Aufforderung der Schwangeren zur Abtreibung als straflose Vorbereitungshandlung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die ███ ████████ █████████, geboren am [REDACTED], aus Dortmund, dort geboren 1925, wegen Abtreibung

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Dezember 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

bei der Verkündung: Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Aufforderung der Schwangeren zur Tötung ihrer Leibesfrucht ist als Vorbereitungshandlung der Selbstabtreibung (in der zweiten Begehungsform des § 218 Abs. 1 StGB) straflos.

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 21. Januar 1952 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen.

Nach den Urteilsfeststellungen glaubte die Angeklagte ███, schwanger zu sein, und wandte sich deshalb an den Arzt Dr. K_____ mit der Anfrage, ob er ihr „helfen wolle“. Dr. K_____ lehnte aber die Unterbrechung einer Schwangerschaft ab und nahm lediglich eine Untersuchung der Angeklagten vor.

Die Angeklagte ███ suchte, weil sie schwanger war, zunächst den Arzt Dr. S_____ auf und bat ihn vergebens, ihr „zu helfen“. Dann begab sie sich zu Dr. K_____ und fragte ihn, ob er bereit sei, „ihr bei ihrer Schwangerschaft zu helfen“. Auch dieses Ansinnen lehnte Dr. █████████ ab.

Das Landgericht hat nicht feststellen können, dass Dr. K_____ irgendwelche Handlungen zum Zwecke der Fruchtabtreibung vorgenommen hat. In beiden Fällen hat es die „erfolglose, im Versuche steckengebliebene Anstiftung“ zur Vornahme von Abtreibungshandlungen als straflos angesehen und die Angeklagte deshalb freigesprochen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung des sachlichen Rechts, insbesondere durch Nichtanwendung des § 49a StGB. Aus der Begründung des Rechtsmittels ergibt sich indessen, dass das Urteil des Landgerichts nur insoweit angefochten ist, als die Strafkammer in den vergeblichen Aufforderungen der Angeklagten an die Ärzte, die Schwangerschaft zu beseitigen, keine strafbare Handlung gesehen hat.

Die Revision kann auch in diesem Umfange keinen Erfolg haben.

Die Tätigkeit, die die Angeklagte zur Beseitigung der Schwangerschaft entfaltete, bestand darin, dass sie mehrere Ärzte aufsuchte und sie bat, die Schwangerschaft zu unterbrechen. Dieses Verhalten bildete noch keinen Anfang der Ausführung des Vergehens der Abtreibung nach § 218 Abs. 1 StGB, weil es die Tatbestandsverwirklichung erst ermöglichen sollte und bei natürlicher Betrachtung keine unmittelbare Gefährdung des geschützten Rechtsguts, des keimenden Lebens, herbeiführte (vgl. BGH in NJW 1952, 514). In beiden Fällen liegt deshalb noch kein Versuch einer Abtreibung vor (§ 218 Abs. 1 und 2, § 43 StGB), vielmehr handelte es sich nur um Vorbereitungen für das „Zulassen der Abtötung der Leibesfrucht“ im Sinne des § 218 Abs. 1 StGB.

Gewisse Vorbereitungshandlungen hat der Gesetzgeber in § 49a StGB wegen ihrer Gefährlichkeit unter Strafe gestellt. Zu ihnen zählt die Aufforderung zu einem Verbrechen. Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht in beiden Fällen ein „Auffordern“ zur Vornahme der Abtreibung angenommen. Die den Ärzten angesonnene Tat war auch für diese ein Verbrechen (§ 218 Abs. 3 StGB). Dass die Angeklagte bei Ausführung der Schwangerschaftsunterbrechungen selbst nur wegen Vergehens nach § 218 Abs. 1 StGB hätte bestraft werden können, spielt für die rechtliche Natur der erfolglosen Aufforderung keine Rolle; denn diese richtet sich allein nach der für den Aufgeforderten geltenden Strafdrohung. Da Aufgeforderter und Auffordernder nicht im Verhältnis von Teilnehmern an einer Straftat zueinander stehen, kann auch § 50 Abs. 2 StGB nicht zugunsten der Angeklagten angewendet und angenommen werden, dass diese sich nur einer straflosen Aufforderung zu einem Vergehen schuldig gemacht habe.

weil ihnen der persönliche Strafmilderungsgrund des § 218 Abs. 1 StGB zur Seite stehe. Demnach liegt in beiden Fällen ein Auffordern zu einem Verbrechen vor.

Der in der Rechtslehre mehrfach vertretenen Auffassung, dass die Schwangere nach § 49a StGB verurteilt werden müsse, wenn ihre Aufforderung zur Vornahme der Abtreibung erfolglos geblieben ist (Schröder MDR 1949, 391, 393; Olshausen 12. Aufl. § 218 Anm. 16 d; vgl. Maurach, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil § 6 C 2 b zu § 218 Abs. 4), vermag der Senat nicht zuzustimmen.

Beim bewussten und gewollten Zusammenwirken der Schwangeren und eines Dritten zur Abtreibung der Leibesfrucht handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs um eine einheitliche, gemeinschaftlich begangene Straftat, die sich gegen ein und dasselbe Rechtsgut richtet. Der Gesetzgeber bewertet nur das Verhalten der Schwangeren aus sittlichen und sozialen Gründen milder als das Handeln des Dritten. Hat die Schwangere den Dritten zur Tötung ihrer Leibesfrucht angestiftet, so darf sie daher doch nur wegen Selbstabtreibung nach § 218 Abs. 1 StGB verurteilt werden (BGHSt 1, 139, 140, 142, 249 ff.). Ist hiernach nicht einmal die erfolgreiche Anstiftung der Schwangeren, die die Tötung der Leibesfrucht durch den Angestifteten zulässt, als Teilnahme an dem Verbrechen des Abtreibers zu würdigen, so kann erst recht nicht die versuchte Anstiftung, nämlich die erfolglose Aufforderung zur Begehung eines solchen Verbrechens an ihr selbst, als „vorweggenommene Teilnahme“ im Sinne des § 49a StGB strafbar sein. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass das Gesetz die auf Beteiligung eines Dritten an einem geplanten Verbrechen abzielenden Vorbereitungshandlungen ernster beurteilt als selbständig betriebene (Maurach aaO); denn für die Begehungsform der Selbstabtreibung durch Zulassen der Tötung der Leibesfrucht ist die Teilnahme des anderen begriffsnotwendig. Für die Vorstellung der Schwangeren ist die Aufforderung hierzu nur eine notwendige Vorbereitungshandlung für ihre eigene Tat, die sie sonst nicht in dieser Form begehen könnte. Der mit der Schaffung der Strafvorschrift des § 49a StGB verfolgte gesetzgeberische Zweck, besonders gefährliche Vorbereitungshandlungen zur Begehung von Verbrechen zu bekämpfen, rechtfertigt ihre Anwendung in einem solchen Falle nicht. Sie würde auch dem Rechtsgedanken zuwiderlaufen, der der milderen Strafdrohung gegen die Schwangere (§ 218 Abs. 1 StGB) zugrunde liegt; die erfolgreiche Anstifterin würde wegen eines Vergehens bestraft, während die misslungene Anstiftung, als eine bloße Vorbereitungshandlung nach § 49a in Verbindung mit § 218 Abs. 3 StGB, wie ein Verbrechen geahndet werden müsste, so dass nicht einmal die Anwendung des § 27b StGB zulässig wäre. Ein solches Ergebnis hat der Gesetzgeber, wie bei Berücksichtigung des Strafrahmens und des Unrechtsgehalts dieser Tatbestände ohne weiteres zu erkennen ist, keinesfalls gewollt (LeipzKomm § 218 Anm. VI 2; Mezger DR 1940, 495; Lange, Die notwendige Teilnahme 75 f).

Das Verhalten der Angeklagten ist hiernach als Vorbereitungshandlung zu dem geplanten Vergehen der Selbstabtreibung straflos.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist mithin als unbegründet zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Groß Krumme Engels Bundesrichter Dr. Hille ist erkrankt und daher an der Unterschriftsleistung verhindert.