Aufhebung der Gesamtstrafe wegen unzureichender Begründung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 264/85 in der Strafsache gegen ███████ aus ███, geboren am ██ █████, Dietmar, 1948 in █████████████, Kreis ██████████, zur Zeit in Haft, wegen Vergewaltigung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Juni 1985 gemäß **§ 349 Abs. 2 und 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 29. Januar 1985 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht Saarbrücken hatte den Angeklagten mit Urteil vom 26. November 1982 wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat das Urteil mit Beschluss vom 23. Juni 1983 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wiederum der Vergewaltigung in zwei Fällen für schuldig befunden, ihn jedoch unter Einbeziehung der Geldstrafe von 50 Tagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 28. April 1983 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt; Strafaussetzung zur Bewährung hat es ihm versagt.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuldspruch und die Einzelstrafausprüche richtet. Insofern wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. Mai 1985 Bezug genommen.

2. Dagegen hält der Gesamtstrafenausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand:

Das Landgericht war zwar gemäß § 55 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 53 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StGB berechtigt und durch § 358 Abs. 2 StPO nicht gehindert, aus den in diesem Verfahren erkannten Einzelstrafen von zweimal neun Monaten Freiheitsstrafe und der vom Amtsgericht Bonn ausgesprochenen Geldstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden, die die Höhe der im Urteil des Landgerichts vom 26. November 1982 verhängten Gesamtfreiheitsstrafe überstieg (vgl. Ruß NStZ 1983, 137, 138). Die Ausführungen, mit denen das Landgericht auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat erkannt hat, begegnen jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das Landgericht hat die Anwendung des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB lediglich mit der Erwägung verneint, dass „minder schwere Maßnahmen diesen Angeklagten nicht von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten vermögen“ (UA 28). Diese Begründung reichte bei der hier gegebenen Sachlage nicht aus.

Beim Zusammentreffen von Freiheits- und Geldstrafen bedarf die Gesamtstrafenbildung jedenfalls dann einer besonderen Begründung, wenn nach den besonderen Umständen des Falles eine Gesamtstrafe als das schwerere Strafübel erscheint (BGH VRS 43, 422). Hätte das Landgericht die Geldstrafe gesondert bestehen lassen, so hätte es wegen der Vergewaltigung in zwei Fällen mit Rücksicht auf § 358 Abs. 2 StPO auf keine höhere Gesamtfreiheitsstrafe als ein Jahr erkennen dürfen und die Strafe zur Bewährung aussetzen müssen.

Warum hier „minder schwere Maßnahmen“, also die Verhängung einer gesonderten Geldstrafe, nicht ausreichen sollten, ist für das Revisionsgericht nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte zwar im Jahre 1975 eine Freiheitsstrafe von drei Monaten und im Jahre 1980 eine Freiheitsstrafe von zwei Monaten und eine weitere Strafe von sechs Wochen verbüßt. Eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten und eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr wurden ihm 1980 bzw. 1981 jedoch nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen. Nach den jetzt abgeurteilten Taten musste der Angeklagte nur noch einmal bestraft werden. Da der Angeklagte somit bisher nur relativ geringfügige Strafen verbüßt und sich im Übrigen bewährungswürdig gezeigt hatte, genügte es nicht, die Anwendung des den Angeklagten hier begünstigenden § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB nur formelhaft abzulehnen.

b) Aber auch die Begründung der Höhe der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe lässt besorgen, dass das Landgericht von rechtsfehlerhaften Erwägungen ausgegangen ist. Das Landgericht hat ausgeführt, bei der Bemessung der Gesamtstrafe sei „zunächst die rasche zeitliche Folge der Straftaten zu berücksichtigen“ (UA 28). Es ist fraglich, inwiefern das Landgericht dies berücksichtigen wollte. Da es gemäß § 358 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 39 StGB aber ohnehin höchstens auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat erkennen durfte, während das Mindestmaß nur neun Monate und eine Woche betragen hätte, ist anzunehmen, dass es die „rasche zeitliche Folge“ strafschärfend werten wollte. Weil die beiden Vergewaltigungen in einem Abstand von nur drei Tagen gegenüber derselben Frau begangen wurden, lag aber eine innere Verbindung beider Taten vor, die bei der Gesamtstrafenbildung mindestens ebenso zugunsten wie zulasten des Angeklagten ausschlagen könnte.

Die einbezogene Strafe war auch wegen einer Fahrlässigkeitstat verhängt worden; sollte hiermit die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe begründet werden, so hätte geprüft werden müssen, ob die Tat einer allgemein gleichgültigen Einstellung des Angeklagten entsprungen war (BGHSt 24, 268; Schönke/Schröder/Stree, 21. Aufl. § 54 StGB Rdnr. 16).

Allein die Feststellung der „raschen zeitlichen Folge“ dieser drei Taten vermochte daher ohne wertende Abwägung (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 1979 – 4 StR 414/79, bei Holtz MDR 1980, 105) und ohne nähere Darlegungen, inwieweit sich hieraus Rückschlüsse auf einen kriminellen Hang des Angeklagten herleiten ließen, die Verhängung der höchstmöglichen Freiheitsstrafe nicht zu begründen.

3. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass das Landgericht in der neuen Verhandlung gemäß § 358 Abs. 2 StPO daran gehindert ist, eine über einem Jahr liegende Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen oder die Strafaussetzung zur Bewährung zu versagen, falls der Angeklagte die Geldstrafe inzwischen bezahlt oder die Ersatzfreiheitsstrafe voll verbüßt hat und eine Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung anderweitig erkannter Strafen nicht in Betracht kommt (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl. § 331 StPO Rdnr. 75 ff).