Aufhebung der Mehrerlösanordnung und Zurückverweisung wegen Straffreiheitsgesetz

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. ███, geboren am 26. ███ ████████████████████, 2. █, geboren am ██████, 3. den Invaliden Aloys ███, geboren am ███, 4. ██, geboren am ██████,

wegen Betrugs u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. September 1962, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. ██████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat ███ der Verkündung, als █████████ ███ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ████ ██ wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 29. März 1962, soweit es ihn und die Mitangeklagten Franz AC und Aloys ███ betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen insoweit aufgehoben, als das Landgericht ausgesprochen hat, GC und die genannten Mitangeklagten hätten als Gesamtschuldner 20.000 DM an Mehrerlös an das Land Nordrhein-Westfalen abzuführen.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Verfahren gegen den Angeklagten ████████ wegen Betrugs ist auf Grund des § 2 des Straffreiheitsgesetzes vom 17. Juli 1954 eingestellt worden. Jedoch hat das Landgericht ausgesprochen, dass der Angeklagte ebenso wie die Mitangeklagten ██████████ AC und FC als Gesamtschuldner 20.000 DM an Mehrerlös an das Land Nordrhein-Westfalen abzuführen haben.

Die Revision des Angeklagten ██████████████ rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

1. Die Revision bringt im Einzelnen vor, im angefochtenen Urteil fehle jede erkennbare Grundlage für die Feststellung, dass der Firma 50 Tonnen nicht geliefert, aber berechnet worden seien. In seiner Begründung heiße es ausdrücklich, dass sich die der Firma zu viel in Rechnung gestellte Menge nicht mehr genau ermitteln lasse und alle „Berechnungsmöglichkeiten für die Höhe der Lufttonnen mit großen Unsicherheiten belastet“ seien. Auch „hinsichtlich der Herkunft der Kohlen“ ließen sich nach der Begründung des angefochtenen Urteils „keine Feststellungen treffen, infolgedessen auch keine Grundlagen für die Errechnung des Mehrerlöses“, den der Angeklagte abführen solle. „Nur hiergegen“ wende sich die Revision.

2. Damit schränkt der Beschwerdeführer seine Revision sachlich ein, jedoch nicht in zulässiger Weise. Sie kann nämlich nur auf einen abtrennbaren Teil des angefochtenen Urteils – wie etwa den Strafausspruch – sachlich eingegrenzt werden. Das ist hier nicht geschehen. Indessen macht die unzulässige Beschränkung nur diese, nicht dagegen die Revision unwirksam.

3. Der Angriff der Revision auf die Berechnung der „Lufttonnen“ liegt neben der Sache. Denn das Landgericht ist bei der Berechnung des Mehrpreises nur von den tatsächlich gelieferten Mengen und zu Gunsten des Angeklagten von dem damaligen Höchstpreis für die teuerste Kohlensorte ausgegangen (UA S. 34, 35, 36). Es hat sich dabei an die in Rechnung gestellten Liefermengen und Preise gehalten. Soweit durch die in Rechnung gestellten Mengen auch „Lufttonnen“ erfasst worden sein sollten, ist der Angeklagte dadurch nicht benachteiligt, weil nur der jedenfalls auch für sie zu Mehrpreis bei der Berechnung des unrecht geforderten Mehrerlöses berücksichtigt worden ist.

4. Auch im Übrigen weisen die Darlegungen des angefochtenen Urteils zum Ausspruch über den vom Angeklagten ███████ abzuführenden Mehrerlös auf Grund des Wirtschaftsstrafgesetzes keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

5. Bei der Erörterung des Straffreiheitsgesetzes 1954 hat indessen das Landgericht § 13 Abs. 1 Satz 3 und 4 nicht behandelt. Danach werden die beim Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes verhängten und noch nicht vollstreckten Maßnahmen der Abführung des Mehrerlöses erlassen, wenn der Betroffene entweder den zur Tatzeit allgemein üblichen Preis nicht überschritten oder keinen höheren Gewinn erzielt hat, als er bei einem Verkauf oder einer Leistung zum angemessenen Preis allgemein zulässig gewesen wäre. Wegen der – wie hier vor Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes erzielten – Mehrerlöse sind bei Vorliegen der gleichen Voraussetzungen Maßnahmen nicht mehr zu verhängen.

Aus dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht mit ausreichender Sicherheit entnehmen, ob nicht eine der Voraussetzungen gegeben ist, bei deren Vorliegen die Abführung des Mehrerlöses ausnahmsweise amnestiefähig ist. Dies nötigt zur Aufhebung des die Abführung des Mehrerlöses anordnenden Urteilsspruchs, soweit er den Angeklagten ███████ betrifft, und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, das den damals üblichen oder angemessenen Preis für nicht kontingentierte Kohle unter Beachtung der Darlegungen des Senats in dessen Entscheidung vom 25. November 1954 – 4 StR 120/54 – (BGHSt 7, 90, 93, 94) zu ermitteln haben wird.

Nach § 357 StPO erstreckt sich die Aufhebung auch auf die Mitangeklagten ████ und █████, nicht dagegen auf den Mitangeklagten ██████████. Denn aus der Stellung des § 13 Abs. 1 Satz 4 im Gesetz ist zu entnehmen, dass er nur bei solchen Straftaten anzuwenden ist, die unter das Straffreiheitsgesetz fallen (vgl. BGHSt 7, 90, 92). Das ist bei dem wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Beihilfe zur Bestechung zu einer Gefängnisstrafe von neun Monaten verurteilten ███ nicht der Fall.

Bundesrichterin Krumme ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.