Revision verworfen: Diebstahl, Rücktrittsrecht, Alkohol und Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 244/70

in der Strafsache gegen den Schlosser Otto ██ aus ████████, geboren am ██ 1936 in ████████ (Sachsen), wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ████ bei der Verhandlung, Bundesanwalt ████████████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 10. Dezember 1969 wird verworfen. Jedoch wird der Urteilsspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen versuchten Diebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt ist. Die Folgen des § 31 Nr. 1 StGB n.F. treten nicht ein. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen und versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat keinen Erfolg.

I. Der Schuldspruch gibt zu Beanstandungen keinen Anlass. Insbesondere müssen die von der Revision in den Fällen 2 und 5 erhobenen Angriffe scheitern.

1.) Im Fall 2 hat der Angeklagte den Diebstahlsversuch aufgegeben, weil er das zur Fortsetzung seiner Einbruchstätigkeit benötigte Werkzeug nicht mit sich führte und weil er befürchtete, bei weiterem Verweilen am Tatort entdeckt zu werden. Darum haben er und der in dieser Sache rechtskräftig verurteilte frühere Mitangeklagte ████ ██ den Tatort verlassen, ohne nach anderen Möglichkeiten zu suchen, in das Gebäude einzudringen. Dazu, ob solche anderen Möglichkeiten bestanden, äußert sich das Urteil nicht. Indes trägt jedenfalls die Feststellung, der Angeklagte habe befürchtet, bei weiterem Verweilen am Tatort entdeckt zu werden, die Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch.

2.) Rechtsirrtumsfrei ist auch die Nichtanwendung des § 51 Abs. 1 StGB im Falle 5. Zwar muss der Blutalkoholgehalt des Angeklagten zu Beginn der Tatausführung etwas mehr betragen haben als der von der Strafkammer festgestellte Wert von 1,7 ‰; denn dieser bezieht sich auf den Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten. Der Diebstahlsversuch war jedoch schon eine gewisse Zeit vorher begonnen worden. Diese Zeit kann aber, da der Angeklagte und sein Mittäter ████ sich im Augenblick ihrer Festnahme erst etwa 20 Minuten in dem Gebäude befanden, in das sie eingestiegen waren, allenfalls mit einer halben Stunde angesetzt werden. Auch bei einem hohen Abbauwert von 0,28 bis 0,29 ‰ in der Stunde liegt dann der Wert für den Beginn der Tatzeit wesentlich unter 2 ‰. Bei diesem Wert kann aber nur beim Vorliegen besonderer Umstände, die hier nicht gegeben sind, ein Ausschluss der Zurechnungsfähigkeit infolge des vorangegangenen Alkoholgenusses in Betracht kommen.

II. Die Strafzumessung hält im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

1.) Die Erwägung zur Strafzumessung in den Fällen 3 und 5, es sei „in keiner Weise ein Verdienst des Angeklagten“, dass es beim Versuch geblieben sei, ist allerdings auf den ersten Blick bedenklich. Wäre es wirklich ein „Verdienst“ des Angeklagten, dass die Tat nicht vollendet wurde, so hätte er nach § 46 Nr. 1 StGB wegen strafbefreienden Rücktritts vom Versuch überhaupt nicht bestraft werden können. Die Bestrafung wegen Versuchs setzt also in der Regel voraus, dass das Ausbleiben des Erfolges nicht das Verdienst des Täters ist (BGH 5 StR 234/61 vom 4. Juli 1961).

Jedoch sind die Ausführungen der Strafkammer anders zu verstehen. Sie stellt in Wirklichkeit darauf ab, dass der Versuch in den Fällen 3 und 5 sehr weit gediehen war und darum nicht zum Erfolg führte, weil der Angeklagte im Falle 3 keine geeignete Beute fand und den Tresor nicht öffnen konnte, und weil er im Falle 5 durch ein Auslösen der Alarmanlage von der Polizei nach dem Eindringen in das Gebäude beim Erbrechen eines Geldschrankes überrascht wurde. Außerdem sieht das Urteil den Diebstahlsversuch in diesen beiden Fällen als nicht strafmilderungswürdig an, weil der Angeklagte bei der Ausführung der Tat erheblichen Sachschaden angerichtet hat – ein Indiz für die kriminelle Energie bei der Tatausführung. Dass der Versuch nicht weit von der Vollendung entfernt war und dass das Steckenbleiben beim Versuch auf keine geringere kriminelle Intensität zurückgeht, sind Umstände, die zur Nichtanwendung des milderen Strafrahmens des § 44 StGB führen dürfen (vgl. BGH MDR 1962, 748 und BGH GA 1965, 204).

Auch aus einem Vergleich mit den Strafzumessungsgründen im Fall 2 folgt, dass die Ausführungen des Urteils bei der Strafzumessung in den Fällen 3 und 5 in diesem Sinn zu verstehen sind. Dort macht die Strafkammer von der Milderungsmöglichkeit des § 44 StGB ausdrücklich darum Gebrauch, weil kein Schaden entstanden ist und weil der Angeklagte keine hoch zu veranschlagende kriminelle Energie aufgewandt hat, weil also gerade die Umstände nicht vorliegen, die die Strafkammer in den Fällen 3 und 5 veranlasst haben, von der Milderungsmöglichkeit des § 44 StGB keinen Gebrauch zu machen.

2.) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es auch, dass die Strafkammer im Falle 5 eine Strafmilderung nach § 51 Abs. 2 StGB abgelehnt hat. Die Strafkammer durfte aus der Tatsache, dass der Blutalkohol des Angeklagten auch bei Zugrundelegung eines früheren als des von ihr angenommenen für die Feststellung des Blutalkoholwertes in Betracht kommenden Zeitpunktes unter 2 ‰ lag, in Verbindung mit dem gesamten Verhalten des Angeklagten bei der Ausführung der Tat schließen, dass die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB nicht vorlagen (vgl. BGH VRS 25, 115 und 32, 116).

Im Übrigen ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer weiter ausführt, selbst im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB würde sie die Strafe nicht gemildert haben, weil der Angeklagte unter Alkoholeinfluss zu strafbaren Handlungen neigt und das weiß.

III. Die Strafkammer hat der Strafzumessung zutreffend § 244 Abs. 2 StGB in der Übergangsfassung des Art. 106 Nr. 3 des 1. StrRG zugrunde gelegt, die bei schwerem Diebstahl im Rückfall eine Mindestgefängnisstrafe von sechs Monaten vorsah. Nach Art. 87 Abs. 1 Satz 1 des 1. StrRG, der auch vom Revisionsgericht zu beachten ist (§§ 2 Abs. 2 StGB, 354 a StPO), kann der Angeklagte wegen Rückfalldiebstahls jedoch jetzt nur noch verurteilt werden, wenn die Voraussetzungen sowohl der §§ 244, 245 StGB a.F. als auch des § 17 Abs. 1 und 4 StGB n.F. vorliegen. Das ist nach den Feststellungen des Urteils der Fall. Die Mindeststrafe beträgt nach § 17 StGB n.F. nunmehr sechs Monate Freiheitsstrafe, die in der Höhe der Übergangsfassung des § 244 Abs. 2 StGB entsprechen. Jedoch dürfen die Taten infolge der durch das 1. Strafrechtsreformgesetz veränderten Rechtslage in der Urteilsformel nicht mehr als Rückfalltaten gekennzeichnet werden (BGHSt 23, 237 = NJW 1970, 1196). Die Voraussetzungen des Diebstahls in einem schweren Fall nach § 243 StGB n.F. liegen ebenfalls vor. Indes braucht das nach der jetzigen Rechtslage in der Urteilsformel nicht zum Ausdruck zu kommen. Der Senat hat dem Rechnung getragen und die Urteilsformel dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls in zwei Fällen und des versuchten Diebstahls in drei Fällen schuldig ist; außerdem hat er ausgesprochen, dass an Stelle der erkannten Gefängnisstrafe Freiheitsstrafe von gleicher Dauer tritt und dass die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB n.F. nicht eintreten (Art. 95 Abs. 3 Satz 1 und Art. 89 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 des 1. StrRG).