Aufklärungsrüge: Freispruch wegen Totschlags an DDR-Grenzsoldaten aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 230/77 in der Strafsache gegen Ch., geboren am ████████ 1949 in █████████, wegen Totschlags u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 8. September 1977 in der Sitzung am 9. September 1977, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal, Salger, Dr. Knoblich als beisitzende Richter, Bundesanwältin █ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwälte ██ und ███ als Verteidiger, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 2. Dezember 1976 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Hagen zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Dem Angeklagten wird vorgeworfen, er habe als fahnenflüchtiger Soldat der Nationalen Volksarmee der DDR auf der Flucht in die Bundesrepublik widerrechtlich zwei DDR-Grenzsoldaten mit einer Maschinenpistole erschossen und zuvor, zur Ermöglichung der Flucht, drei Kraftwagen mittels Einbruchs entwendet (Verbrechen und Vergehen nach §§ 212, 242, 243 StGB). Es besteht der Verdacht, dass er die Grenzsoldaten überrascht und getötet hat, ohne dass sie auf ihn geschossen haben.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten mangels Beweises freigesprochen. Es ist von der Einlassung des Angeklagten ausgegangen, nach der die Grenzsoldaten zuerst auf ihn geschossen haben und er sein Leben nicht anders als durch gezieltes Feuer auf sie hat retten können. Es hat angenommen, dass der Angeklagte, als er auf die Soldaten schoss, in Notwehr (§ 32 StGB) und beim Diebstahl der Kraftfahrzeuge im Notstand (§ 34 StGB) gehandelt habe.

Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Aufklärungsrüge und der Sachbeschwerde Erfolg.

Die Urteilsfeststellungen über die Vorgänge auf dem Gebiet der DDR beruhen „ausschließlich“ auf der Einlassung des Angeklagten (UA S. 22). Dem Schwurgericht standen zwar Fotografien und Ablichtungen von Originalurkunden zur Verfügung, die der Generalstaatsanwalt der DDR zur Begründung seines Begehrens um Zulieferung des Angeklagten an ihn im Laufe des Verfahrens den Justizbehörden der Bundesrepublik zugeleitet hat. Es hat davon auch drei Urkunden in der Hauptverhandlung gemäß § 251 Abs. 2 StPO verlesen (UA S. 22), nämlich das Tatortuntersuchungsprotokoll des Ministeriums des Innern, Hauptabteilung Kriminalpolizei, vom 20. Dezember 1975 (Hauptmann █████), die Sektionsprotokolle des Instituts für gerichtliche Medizin der Friedrich-Schiller-Universität Jena vom 28. Dezember 1975 betreffend den am 8. Dezember 1955 geborenen Jürgen ██████ und den am 22. Oktober 1954 geborenen Klaus-Peter Seidel (Ärzte Dr. ███████ und Dr. ████████) sowie das Gutachten des Kriminalistischen Instituts der Deutschen Volkspolizei vom 25. Februar 1976 (Ingenieur █████████). Das Schwurgericht hat diesen Urkunden jedoch keinen Beweiswert zugemessen, weil nach seiner Überzeugung Manipulationen durch die Behörden der DDR nicht ausgeschlossen werden könnten, und zwar insbesondere am Tatort vor Beginn der Untersuchungen durch Hauptmann █████, an den Waffen vor ihrer Untersuchung sowie im Hinblick auf die von den Ärzten untersuchten Leichen. Es hält insbesondere deshalb für ungeklärt, ob der Angeklagte die beiden Grenzsoldaten, auf die er mit Sicherheit geschossen hat, überhaupt getroffen, ob er sie verletzt oder getötet hat (UA S. 14), ob es sich bei den untersuchten Leichen, von denen eine nur Einschüsse an der Rückseite des Körpers aufwies, um die Leichen der Soldaten handelt, auf die der Angeklagte geschossen hat (UA S. 28), und ob die Waffen, aus denen nach der Untersuchung nicht geschossen worden ist, mit den Waffen der Grenzsoldaten, auf die der Angeklagte geschossen hat, identisch und ob sie nicht vor ihrer Untersuchung gereinigt worden sind (UA S. 27, 28).

Das Schwurgericht ist sich „durchaus bewusst“, dass die Einlassung des Angeklagten „nicht unbedingt den wahren Geschehensablauf“ enthalten müsse. Es meint jedoch, sie müsse „hingenommen“ werden, solange sie nicht durch andere Beweismittel widerlegt werden könne. Solche Beweismittel seien zwar „mit Sicherheit vorhanden“, nämlich die von den Behörden der DDR veranlassten Aussagen jener Personen, die „nach der Schießerei“ als erste am Tatort eingetroffen seien und den (noch) „unveränderten Tatort“ in Augenschein genommen hätten. Diese Personen bzw. ihre Aussagen seien jedoch unerreichbar, weil der Generalstaatsanwalt der DDR es abgelehnt habe, sie zu benennen oder ihre Aussagen dem Gericht zugänglich zu machen (UA S. 22, 23).

Mit Recht rügt die Revision dieses Verfahren.

Es kann dahinstehen, ob angesichts der Erklärung, die der Generalstaatsanwalt der DDR in dem von ihm betriebenen Zulieferungsverfahren gegenüber dem Bundesminister der Justiz am 19. November 1976 abgegeben hat (Bd. II Bl. 215 d.A.), die Beweismittel aus dem Machtbereich der DDR als „unerreichbar“ im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO oder ob die in Betracht kommenden Zeugen und Sachverständigen als Personen anzusehen sind, die „in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen“ werden können (§ 251 Abs. 2 StPO). Unter den gegebenen Umständen durfte das Schwurgericht jedenfalls seine ureigenste richterliche Tätigkeit, die Erforschung des wahren Sachverhalts als anzustrebende Grundlage jeder richterlichen Entscheidung, nicht einfach abbrechen; es musste wenigstens den Versuch unternehmen, die fehlenden Beweismittel aus der DDR dem vorliegenden Verfahren zugänglich zu machen und auf diese Weise die von ihm selbst erkannten mannigfaltigen Unklarheiten des Tatgeschehens aufzuklären.

Nach § 244 Abs. 2 StPO hat das Gericht zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für seine Entscheidung von Bedeutung sein können. Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Sie reicht so weit, wie die Umstände, die dem Gericht bekannt sind oder aus den Akten oder dem Verfahrensablauf bekannt sein müssen, zum Gebrauch eines oder eines weiteren Beweismittels drängen oder dies doch nahelegen (vgl. BGHSt 1, 94, 96; 3, 169, 175; 17, 187, 188; 23, 300, 302; BGH VRS 34, 220, 221; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Januar 1975 – 5 StR 601/74).

Diese Aufklärungspflicht hat das Schwurgericht verletzt. Die Erklärung des Generalstaatsanwalts der DDR vom 19. November 1976, die allerdings die Weigerung enthält, durch die Ablehnung des Zulieferungsgesuchs entsprechend einem unmittelbaren Ladungseruchen der Staatsanwaltschaft (vgl. Bd. II Bl. 208 d.A. ff), die in Betracht kommenden Grenzsoldaten der DDR zu benennen oder sie sowie die anderen begehrten Beweismittel für die Hauptverhandlung in der Bundesrepublik zur Verfügung zu stellen, darf nicht ohne den Zusammenhang beurteilt werden. Dem Generalstaatsanwalt der DDR ging es schließlich um die bereits seit der Tat betriebene Zulieferung des Angeklagten zur Aburteilung in seinem Machtbereich. Er bestand auf dieser Zulieferung, obwohl der Generalstaatsanwalt in Hamm sie am 27. Februar 1976 endgültig abgelehnt hatte (Bd. I Bl. 309 d.A.). In der Verfolgung dieses Zieles hatte er u. a. am 6. Juni 1976 durch zwei seiner Staatsanwälte mehr als hundert Beweismittel betreffende Unterlagen übergeben lassen. Noch mit seiner schriftlichen Erklärung vom 19. November 1976 hatte er in der Erwartung, dass ihm Termin und Ort der Übergabe des Beschuldigten „nunmehr umgehend“ mitgeteilt würden, „die am Tatort gefundenen Geschosse und Hülsen“ übersandt (Bd. II Bl. 216 d.A.). Das Landeskriminalamt Düsseldorf hatte nach der Auswertung durch das kriminaltechnische Institut mit Sicherheit festgestellt, dass die nach der Flucht mitgeführten Maschinenpistolen des Angeklagten abgefeuert worden sind (UA S. 21, 22). Bei dieser Sachlage konnte und musste vernünftigerweise nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Versuch von Seiten des Gerichts, doch noch in irgendeiner Form an die mit Sicherheit vorhandenen Beweismittel zu gelangen, sinnlos und von vornherein zum Scheitern verurteilt sein müsste. Ein Rechtshilfeersuchen des erkennenden Gerichts hätte ein ungleich größeres Gewicht gehabt als die Ladungsersuchen der Staatsanwaltschaft. Es beseitigte nicht nur die Zulieferungsfrage endgültig, sondern vermittelte insbesondere auch den Behörden der DDR die unzweifelhafte Gewissheit, dass das Schwurgericht in Beweisnot war und dass im Falle der Zulieferung der begehrten Beweise mit einer Verurteilung des Angeklagten möglicherweise nicht gerechnet werden konnte. Ein solches Verfahrensergebnis konnte aber weder im Interesse der DDR noch in dem der Nebenkläger liegen, die durch ihre Beteiligung am und ihren Einsatz im vorliegenden Verfahren zu erkennen gegeben haben, dass die Tötung ihrer Söhne mindestens durch eine entsprechende Verurteilung des Angeklagten gesühnt werden solle. Wenn es auch unwahrscheinlich gewesen sein mag, dass die in Frage kommenden Beweispersonen aus der DDR in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht aussagen würden, so konnte doch nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass entsprechende Ladungsersuchen des Gerichts in allen Fällen erfolglos bleiben würden. Auf keinen Fall konnte aber von vornherein gesagt werden, dass die Behörden der DDR sich unter den gegebenen Umständen der Aufnahme entscheidungserheblicher Beweise auf ihrem Gebiet durch einen beauftragten oder ersuchten Richter widersetzt hätten. Dafür, dass etwa nur die Vernehmung von Beweispersonen vor dem Schwurgericht der Wahrheitsforschung dienlich sei (vgl. BGHSt 13, 300, 302; 22, 118, 422; BGH, Urteil vom 4. Januar 1975 – 5 StR 601/74), oder dass Beweispersonen durch ein Rechtshilfeersuchen oder doch durch ihre Vernehmung Gefahren drohen (vgl. dazu BGH MDR 1953, 692; BGH GA 1961, 277, 278), liegen bisher jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte vor.

Hiernach musste sich dem Schwurgericht im Einzelnen aufdrängen:

1. Die Vernehmung der Ärzte Dr. ███████ und Dr. ████████ als Sachverständige und gegebenenfalls auch als Zeugen sowie des Ingenieurs █████████ als Sachverständigen. Sie hatten selbst ihre (verlesenen) Gutachten nur als vorläufiges Ergebnis bezeichnet. Sie hätten möglicherweise aus dem Verlauf der Schusskanäle bei den von ihnen untersuchten Leichen Folgerungen auf die Körperhaltung der Beteiligten zur Tatzeit ziehen können (z. B. dass der Grenzsoldat ██████████ von hinten erschossen wurde) und, gegebenenfalls zusammen mit anderen Beweismitteln, auch die vom Schwurgericht angezweifelte Identität zwischen den obduzierten Leichen und den Grenzsoldaten des Tatorts schließen können.

2. Die Vernehmung des Waffengutachters Ingenieur █████████ als Sachverständigen und Zeugen. Möglicherweise hätte er auch über die Herkunft der Waffen, der Munition und des übrigen Untersuchungsmaterials aussagen und dem Schwurgericht entscheidende Kenntnisse zur Frage der Identität insbesondere der untersuchten Waffen mit denjenigen der Grenzsoldaten, auf die der Angeklagte geschossen hat, vermitteln können. Möglicherweise hätte seine Vernehmung dem Schwurgericht auch die Überzeugung verschafft, dass die Waffen der Grenzposten nach der Tat nicht gereinigt worden sind, die Posten in Wahrheit also nicht zum Schießen gekommen sind.

3. Die Vernehmung des Hauptmanns █████ sowie der Soldaten oder Bediensteten, die nach der Tat als erste den Tatort in Augenschein genommen haben, als Zeugen. Sie alle hätten, möglicherweise auch im Zusammenhang mit den anderen Beweismitteln, über den Zustand der Grenzsoldaten, über ihre Identität mit den untersuchten Leichen und über den Zustand und die Identität der vorgefundenen mit den später untersuchten Waffen entscheidungserheblich aussagen können.

4. Gegebenenfalls auch die Vernehmung der Eltern der getöteten Grenzsoldaten als Zeugen zur Identitätsfrage. In Ergänzung hierzu wäre möglicherweise auch die Vernehmung des ehemaligen Grenzsoldaten ███████████ (vgl. Bd. II Bl. 47/48 ff d.A.) und des Lehrers ████████████ (vgl. Bd. II Bl. 158 ff d.A.) als Zeugen nützlich gewesen.

Die mangelhafte Aufklärung bedeutet hier zugleich einen sachlich-rechtlichen Fehler des Urteils. Solange das Gericht nicht alle Mittel zur Aufklärung erschöpft hat, darf es nicht etwa nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ entscheiden (BGHSt 13, 326, 328; BGH, Urteile vom 16. März 1977 – 3 StR 24/77 – und vom 24. Mai 1977 – 4 StR 207/77 –).

Die dargelegten Mängel zwingen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Deshalb erübrigt es sich, auf die zahlreichen Widersprüche und Unklarheiten in den Urteilsfeststellungen einzugehen, wie sie von der Revision und den Nebenklägern im Einzelnen aufgezeigt worden sind.

In dem so unzureichend festgestellten Sachverhalt sieht der Senat keine hinreichende Grundlage für rechtliche Erörterungen. Insbesondere lässt sich nicht absehen, ob und inwieweit es nach Ausschöpfung aller vorhandenen Beweismittel auf Fragen der Notwehr noch ankommen wird.

Gegen eine entsprechende Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB (nicht der Nummer 2 dieser Bestimmung, wie das Schwurgericht meint) und damit der Regeln des sogenannten internationalen Strafrechts hat der Senat keine Bedenken.