Revision: Unbrauchbarmachung beschlagnahmter Flugblätter wegen übler Nachrede angeordnet

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Invaliden Emil ██████ aus ████, geboren ███████ 1897 zu ████, 2.) den Invaliden Heinrich ███ aus ████, geboren ███████████████ ███ in ███, wegen übler Nachrede

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. September 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. ███ als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ███ als Vertreter ███ ███████████████████, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 7. November 1952 dahin ergänzt, dass die Unbrauchbarmachung der beschlagnahmten Flugblätter angeordnet wird.

Die Kosten des Rechtsmittels hat der Angeklagte ██████ zu tragen, soweit es ihn betrifft; im Übrigen fallen sie der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Die Invaliden ████ und K. verteilten am 15. November 1951 beim Wechsel der Mittagsschicht am Tor der Zeche Dorstfeld Flugblätter mit der Überschrift „Wen wirst Du wählen?“. Als sich einige Zeit nach Beginn dieser Tätigkeit ein Polizeibeamter von jedem der beiden Verteiler ein Flugblatt aushändigen ließ, stellte er fest, dass er außer dem genannten noch ein anderes Flugblatt erhalten hatte, das überschrieben war: „Aufruf für die Bergarbeiterkonferenz“. Welcher Angeklagte ihm dieses Flugblatt gegeben hatte, konnte nicht festgestellt werden. Da es keine Angaben über die für den Inhalt der Druckschrift verantwortliche Person enthielt, ging der Beamte den Angeklagten, die sich inzwischen entfernt und die Verteilung der Flugblätter eingestellt hatten, nach und beschlagnahmte die noch in ihrem Besitz befindlichen etwa 400 der ersten und etwa 100 der zweiten Sorte. Beide enthielten beleidigende Äußerungen gegen den Bundeskanzler und andere Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens.

Der Angeklagte ████████ ist von der Anklage der üblen Nachrede freigesprochen worden. Er hat das erste Flugblatt nicht gelesen und vom Vorhandensein eines weiteren Flugblattes nichts gewusst.

Der Angeklagte K. ist, weil er das von ihm gelesene erste Flugblatt verteilt hat, wegen übler Nachrede (§ 187a StGB) verurteilt worden. Seine Einlassung, er habe geglaubt, nur dieses Flugblatt zur Ausgabe erhalten zu haben, er habe die Verteilung abgebrochen, als ihm das zweite Flugblatt zu Gesicht gekommen sei, konnte nicht widerlegt werden.

Die gegen beide Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft ist in zulässiger Weise darauf beschränkt worden, dass das Landgericht die Einziehung und Unbrauchbarmachung der Flugblätter abgelehnt hat.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Unbegründet ist zwar die Rüge der Revision, § 40 StGB sei durch Nichtanwendung verletzt. Die beschlagnahmten Flugblätter gehörten den beiden Angeklagten nicht. Sie konnten aber nur dann gemäß § 40 StGB eingezogen werden, wenn sie Eigentum der Täter waren. Die Einziehung hätte möglicherweise in einem objektiven Verfahren (vgl. § 42, 40 StGB, §§ 430 ff. StPO) ausgesprochen werden können, der Übergang zum objektiven Verfahren war aber zu diesem Zwecke nicht statthaft (RGSt 66, 420).

2.) Dagegen hätte die Unbrauchbarmachung der beschlagnahmten Flugblätter angeordnet werden müssen. Nach den Urteilsfeststellungen erfüllt der Inhalt beider Flugblätter den äußeren Tatbestand des § 187a StGB. Die weitere Annahme des Landgerichts, K. habe sich durch Verbreitung des ersten Flugblatts strafbar gemacht, wird von den Feststellungen getragen. Seine Straftat besteht aber nicht nur in der von ihm vorgenommenen Verteilung von Flugblättern, ihr unterfällt auch die Tätigkeit des schuldlos handelnden W., der die Flugblätter in seinem Auftrage zur Verteilung übernommen hatte. Insoweit hat K. den W. für sich handeln lassen, für dessen Tun ist er als mittelbarer Täter verantwortlich. Es ist mithin nicht wesentlich, ob die beschlagnahmten 400 Flugblätter der ersten Ausführung allein von K. oder allein von W. oder von beiden, je zu einem Teil, zur Verteilung bereitgehalten wurden; in jedem Falle geschah es mit Wissen und Willen des K. Daher ließ sich gemäß § 41 StGB in dem gegen K. gerichteten Strafverfahren die Unbrauchbarmachung aller beschlagnahmten Flugblätter der ersten Sorte aussprechen, vorausgesetzt, dass sie öffentlich angeboten waren.

Dieses Tatbestandsmerkmal des § 41 Abs. 2 StGB hat das Landgericht im vorliegenden Falle als nicht gegeben erachtet, weil es „bei den sichergestellten Flugblättern nicht feststehe, ob und welche dieser Flugblätter von den Angeklagten schon öffentlich angeboten worden sind“.

Die Auffassung des Tatrichters beruht indes auf einer Verkennung dieses Merkmals. Öffentlich angeboten sind solche Schriften, die einem nicht geschlossenen Kreis von Menschen zugänglich gemacht, also auf dem Wege in die Öffentlichkeit sind. Es ist nicht erforderlich, dass die Öffentlichkeit von dem einzelnen Schriftstück auch Kenntnis nimmt. So hat die Rechtsprechung jenes Erfordernis schon als erfüllt angesehen, wenn eine Schrift in Gastwirtschaften, Leihbibliotheken oder Zeitungskiosken ausgelegt oder durch Straßenhändler zum Ankauf dargeboten wird (Schönke, § 41 StGB Anm. III 2 b).

Nicht anders ist es, wenn auf einer öffentlichen Straße Flugblätter an beliebige, des Weges kommende Personen verteilt werden, hinsichtlich der noch nicht ausgegebenen Exemplare; denn auch sie sind auf dem Wege in die Öffentlichkeit. Es ist auch rechtlich ohne Bedeutung, dass die Angeklagten die Verteilung nach dem Eintreffen des Schutzmanns abgebrochen und sich von dem Ort der Verteilung entfernt haben. Die Unbrauchbarmachung stellt keine Nebenstrafe für den Täter dar, sie dient der Verhütung weiterer Straftaten. Daher setzt ihre Anordnung nicht voraus, dass die beschlagnahmten Flugblätter zur Begehung einer Straftat bereits benutzt wurden.

Da die Voraussetzungen des § 41 StGB sonach gegeben waren, hätte das Landgericht als Folge der Verurteilung des Angeklagten K. die Unbrauchbarmachung aller beschlagnahmten Flugblätter der ersten Sorte anordnen müssen. In demgemäßer Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO kann der Senat diesen Ausspruch auf die Revision der Staatsanwaltschaft nachholen.

3.) Auch das andere Flugblatt ist gleichzeitig verteilt worden; die beschlagnahmten Stücke dieser Art waren also ebenfalls auf dem Wege in die Öffentlichkeit. Es konnte zwar nicht festgestellt werden, dass einer der beiden Angeklagten insoweit schuldhaft gehandelt hatte. Indes kommt es für die Anwendung des § 41 StGB nicht darauf an, ob sich eine Person durch Verbreitung der Flugblätter strafbar gemacht hat, sondern lediglich darauf, ob der Inhalt der verteilten Schrift eine strafbare Handlung aufweist, so dass im Falle schuldhafter Tat Strafbarkeit gegeben wäre (RGSt 32, 53, 61, 293). In diesem Falle kann selbständig auf Unbrauchbarmachung in Anwendung des § 42 StGB erkannt werden.

Für den alsdann zulässigen (vgl. RG in HRR 1926, 501) Übergang in das objektive Strafverfahren bedarf es eines Antrages der Anklagebehörde. Er liegt hier vor; denn in dem vom Vertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Einziehung war der Antrag auf Unbrauchbarmachung enthalten. Umstände, die für die Ausführbarkeit der Verurteilung einer bestimmten Person wegen Herstellung oder Verbreitung dieser Flugblätter sprachen, hatten sich in der Hauptverhandlung, wie die Urteilsgründe erkennen lassen, nicht ergeben. Der Anordnung der Unbrauchbarmachung der beschlagnahmten Flugblätter der zweiten Art stand sonach nichts entgegen. Dann aber lag es nicht mehr im Ermessen des Landgerichts, ob es diese Maßnahme aussprechen wolle (RGSt 66, 434). Auch insoweit ist das Revisionsgericht zur Nachholung der zu Unrecht abgelehnten Anordnung gemäß § 354 Abs. 1 StPO in der Lage.

Die Kosten des Revisionsverfahrens treffen, soweit sich das Rechtsmittel gegen ███ wendet, diesen, weil sie durch das gegen ihn durchgeführte Strafverfahren entstanden sind, in dem er wegen übler Nachrede zu einer Gefängnisstrafe verurteilt ist (§ 465 StPO).

Da der Angeklagte ██ freigesprochen ist und auch im objektiven Verfahren eine Kostenlast für ihn nicht entstehen konnte (RGSt 74, 334), kann er mit den Kosten des Revisionsverfahrens nicht belastet werden. Sie treffen mithin die Staatskasse.

Krumme Dr. Augustin Hille Martin Seibert

Bundesrichter Dr. ███ ist beurlaubt und ortsabwesend, mithin an der Unterschriftsleistung verhindert.