BGH: Abgrenzung des "Einsteigens" (§243 StGB) bei Ladendiebstahl

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 225/68

URTEIL in der Strafsache gegen

1. den Zimmermann Wolfgang ██ ████, geboren am ███████████ 1932 in ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, ██ █

2. den kaufmännischen Angestellten Reinhold ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ 1941, Kreis ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Juni 1968, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Sanders als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Faller, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hurxthal als beisitzende Richter,

███████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 25. Oktober 1967

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten im Fall ██████ wegen versuchten einfachen Diebstahls verurteilt werden, mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit es den Angeklagten ███████ betrifft, im Strafausspruch in diesem Fall sowie im Gesamtstrafausspruch,

b) soweit es den Angeklagten ███ betrifft, im Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schweren und wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus und den Angeklagten ███ wegen versuchten schweren Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt. Außerdem hat es dem Angeklagten ███████ die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts, ███████ beanstandet auch das Verfahren. Die Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

Beide Angeklagten wenden sich mit Recht gegen ihre Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstahls im Fall ███. Nach den Feststellungen haben sie sich in diesem Fall nur eines versuchten einfachen Diebstahls schuldig gemacht. Die Verfahrensrüge des Angeklagten ██████, die sich nur gegen die Annahme eines (versuchten) schweren Diebstahls richtet, bedarf deshalb keiner Erörterung.

Die Angeklagten wollten aus der Schaufensterauslage ein Radiogerät entwenden, und zwar mittels eines zu einer Schlinge geformten Drahtes durch das 2,70 bis 3 m über dem Erdboden liegende Oberlicht, einem etwa 30 cm hohen, zu etwa 45 Grad geöffneten Kippfenster. Zu diesem Zweck hob ███████ den schlanken ██████ zum Oberlicht hoch und hielt seine Füße fest, damit dieser sich mit dem Oberkörper durch das Kippfenster, an dessen Rahmen Halt findend, in den Ladenraum hineinbeugen konnte. Bei dem Versuch, das Radiogerät zu erfassen, fiel ██████ die Drahtschlinge aus der Hand. Außerdem wurde er, nach seiner unwiderlegten Einlassung unmittelbar danach, von einem vom Geschäftsinhaber abgefeuerten Schuss getroffen. Die Angeklagten ergriffen daraufhin die Flucht, wurden jedoch bald gestellt.

Das Landgericht hat (versuchten) schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB angenommen, weil ███ mit „wesentlichen“ Körperteilen in das Ladenlokal einzudringen gezwungen gewesen sei, und zwar unter Überwindung der den Zugang erschwerenden Hindernisse, die sich aus der Entfernung des Oberlichts vom Erdboden und der Enge seiner Öffnung ergeben hätten. Darin, meint es unter Hinweis auf die Entscheidung BGHSt 10, 132, zeige sich die für den Begriff des „Hinsteigens“ bezeichnende und wesentliche besondere Stärke und Zähigkeit des verbrecherischen Willens, die der gesetzgeberische Grund für die beim Einsteigediebstahl vorgesehene schwerere Bestrafung sei.

Das Landgericht ist also der Rechtsauffassung, dass jedes Eindringen des Diebes mit wesentlichen Körperteilen in das Gebäude oder den umschlossenen Raum, in dem sich das Diebesgut befindet, bereits den Begriff des Einsteigens erfüllt, sofern es nur – wie im vorliegenden Fall – unter Überwindung besonderer Hindernisse geschieht. Diese Auffassung ist fehlerhaft und lässt sich insbesondere auch nicht der angeführten Entscheidung BGHSt 10, 132 entnehmen. Dort hat der Bundesgerichtshof lediglich ausgesprochen, für den Begriff des Einsteigens sei wesentlich, dass der Täter unter Überwindung von Hindernissen oder Schwierigkeiten in das Gebäude (oder den umschlossenen Raum) eindringe, weil sich darin die besondere Stärke und Zähigkeit seines verbrecherischen Willens zeige, die neben dem erhöhten Rechtsfrieden des Verwahrungsortes der gesetzgeberische Grund für seine schwerere Bestrafung bildeten. An dieser Voraussetzung fehlte es damals bereits: Der Täter brauchte solche Schwierigkeiten nicht zu überwinden, weil er durch ein in Brusthöhe befindliches größeres Loch in der Wand den Oberkörper in den Schuppen beugen und das Diebesgut herausziehen konnte. Deshalb ist die Frage, ob der Begriff des Einsteigens ein Eintreten in das Gebäude, d. h. ein Eindringen des Täters mit seinem ganzen Körper oder doch wenigstens mit wesentlichen Teilen voraussetzt, ausdrücklich unerörtert geblieben. Auch sonst hat der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich, zu dieser Frage abschließend noch nicht Stellung genommen.

Sie ist, wie schon das Reichsgericht entschieden hat, nach der sprachgebräuchlichen Bedeutung zu beurteilen (vgl. RGSt 4, 175, 177). Danach kann aber von einem Diebstahl „aus einem Gebäude mittels Einsteigens“ nicht immer schon dann gesprochen werden, wenn das Eindringen unter Überwindung besonderer Hindernisse erfolgt. Voraussetzung ist vielmehr außerdem, dass die Ausführung der Tat von einem Ort aus geschieht, der innerhalb des Gebäudes selbst gelegen ist und den der Täter erst durch das Eindringen gewonnen hat. Dieser muss sich also im Inneren des Gebäudes einen Stützpunkt (OLG Hamm, NJW 1960, 1359) geschaffen haben, von dem aus er dann die eigentliche Wegnahmehandlung ausführt. Solange er sich nur außen am Gebäude abstützt und sich nur mit dem Oberkörper hineinbeugt oder nur mit den Armen ins Innere hineinlangt, kann dagegen von einem Einsteigediebstahl nicht die Rede sein (vgl. auch RG GA 53, 448; Schwarz/Dreher, 29. Aufl., § 243 StGB, Bem. b).

Vorliegend hat ███████ außer bei ██ ███ nur am Rahmen des Kippfensters Halt gefunden und sich im Inneren des Ladenraumes nicht abstützen wollen. Die Angeklagten haben sich deshalb in diesem Fall nicht eines versuchten schweren, sondern nur eines versuchten einfachen Diebstahls schuldig gemacht.

Im Übrigen ergibt die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler:

Die Voraussetzungen des strafbefreienden Rücktritts vom Versuch gemäß § 46 Nr. 1 StGB liegen im Fall ███████ auch bei dem Angeklagten ██████ nicht vor. Auch er hat die weitere Verfolgung des Tatplans nicht freiwillig aufgegeben. Freiwillig handelt nur der Täter, der Herr seiner Entschlüsse bleibt und die Ausführung des Plans noch für möglich hält, also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert noch durch einen seelischen Druck unfähig wird, die Tat auszuführen (BGHSt 7, 296, 299). Sollte ███████ tatsächlich, wie die Revision behauptet, schon vor Abgabe des Schusses den Tatplan aufgegeben haben, so kann dieser Entschluss nach Lage der Sache nur auf das Verhalten von ██████ zurückzuführen sein: Entweder hatte er bemerkt, dass ██████ die Drahtschlinge aus der Hand gefallen war, oder es war ihm jedenfalls auf andere Weise klar geworden, dass ██████ nicht mehr wollte; ohne dessen Hilfe konnte er die Tat aber nicht ausführen.

Die Verurteilung des Angeklagten ██████ im Fall ███ als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Diebstahls im Rückfall begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Revision erhebt insoweit auch keine besonderen Einwendungen.

Der Senat konnte den Schuldspruch im Fall ██ █ in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst richtig stellen. Über die in diesem Fall gegen die Angeklagten ausgesprochenen Strafen muss das Landgericht jedoch neu befinden. Das nötigt bei ██████ auch zur Aufhebung der Gesamtstrafe mit den ihr nachgeordneten Nebenentscheidungen nach den §§ 32 und 42 e StGB (§ 76 StGB; BGHSt 14, 381, 382). Die rechtlich nicht zu beanstandende Strafzumessung im Fall ████████ einschließlich der Beurteilung des Angeklagten ███ als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher nach § 20 a StGB ist von der Bemessung der aufgehobenen Einzelstrafe ersichtlich nicht beeinflusst worden.