Revision: Einfuhr und Handeltreiben – Tateinheit, widerspruchsfreie Strafzumessung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 21/83 in der Strafsache gegen ███, geboren am ██ 1956 in ██████, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 22. Februar 1983 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 19. Oktober 1982

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

2. im Rechtsfolgenausspruch mit Ausnahme des Ausspruchs über die Einziehung mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperre von zwei Jahren entzogen und seinen Führerschein sowie die bei ihm sichergestellten, in der Urteilsformel näher bezeichneten Betäubungsmittel eingezogen. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Urteil mit der Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Der Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG n.F.) hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Urteil lässt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Zu diesem Tatbestand steht der des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, den das Landgericht rechtsfehlerfrei als gegeben ansieht (UA S. 9), nicht – wie es offensichtlich meint – im Verhältnis der Gesetzeseinheit, sondern – wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 17. Januar 1983 zutreffend darlegt – in dem der Tateinheit. Der Schuldspruch muss dementsprechend ergänzt werden.

2. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

"Die Strafkammer hat ... einen falschen Strafrahmen angewandt und zu Unrecht eine Mindeststrafe von einem Jahr angenommen (UA S. 9).

Wird für die vom Gesetzgeber mit schwererer Strafe bedrohte Handlung der Einfuhr von Betäubungsmitteln ein minder schwerer Fall festgestellt (Mindeststrafe von drei Monaten), kann nicht für die ebenfalls lediglich in der Einfuhr gegebene tateinheitliche Tatbestandsverwirklichung des Handeltreibens von einem besonders schweren Fall gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 ausgegangen werden.

Ist trotz Vorliegens des Regelbeispiels des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ein minder schwerer Fall festgestellt worden, muss zwangsläufig für den nur in der Einfuhr bestehenden Tatbestand des Handeltreibens das Vorliegen eines besonders schweren Falles trotz des Regelbeispiels des § 29 Abs. 3 Nr. 4 verneint werden. Eine andere Anwendung dieser Vorschrift würde widersprüchlich sein. Offensichtlich hat der Tatrichter verkannt, dass trotz des Vorliegens eines Regelbeispiels nach §§ 29 Abs. 3, 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG zu prüfen ist, ob die Bedeutung der gehandelten Menge gegenüber anderen tat- und täterbezogenen Umständen, die Unrecht und Schuld des Täters oder diese allein als gemindert erscheinen lassen, zurücktritt, so dass sich die Tat letztlich doch als Durchschnittsfall darstellt."

Dem tritt der Senat bei. Das Urteil muss deshalb im Strafausspruch einschließlich des Maßregelausspruchs aufgehoben werden.

Der Ausspruch über die Einziehung, der keinen Rechtsfehler erkennen lässt, kann dagegen bestehen bleiben.

3. In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht zu beachten haben, dass eine Strafmilderung nach § 31 BtMG n.F. nur dann in Betracht kommt, wenn der Täter sein Wissen freiwillig offenbart hat. Es wird deshalb – sofern wiederum eine solche Milderung in Betracht gezogen wird – zu prüfen sein, ob in dem Aussageverhalten des Angeklagten eine freiwillige Offenbarung seines Wissens zu sehen ist (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz, § 31 BtMG Rdn. 5; Joachimski, Betäubungsmittelrecht 2. Aufl., § 31 BtMG Anm. 2).