Revision: Mittäterschaft vs. Beihilfe bei Diebstahl; Verwertung Mitangeklagten-Aussagen

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Maler und Anstreicher Artur ██████ aus ███, dort geboren ██████████████████ 1933, wegen schweren Diebstahls.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. September 1966, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Bürkthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 12. November 1965, soweit es ihn betrifft, 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen 13 und 32 der Beihilfe zum Diebstahl im Rückfall schuldig ist, 2. im Strafausspruch in diesen Fällen sowie im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Diebstahls im Rückfall in je drei Fällen zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

1. Verfahrensrüge

Die dem Schuldspruch zugrundeliegenden Feststellungen beruhen mit auf den durch die Vernehmung der Verhörspersonen in die Hauptverhandlung eingeführten und insoweit als erwiesen erachteten Angaben, die der frühere Mitangeklagte Walter ██████, der Bruder des Angeklagten, im Ermittlungsverfahren vor der Polizei gemacht hat. In der Hauptverhandlung hat Walter ██████ unter Berufung auf sein Verwandtschaftsverhältnis zum Angeklagten erklärt, dass er keine Aussagen machen wolle, soweit es sich um dessen Tatbeteiligung handele. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Landgericht habe jene Angaben des Walter ██████ bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigen dürfen, da gemäß §§ 52, 252 StPO auch die Verwertung früherer Aussagen von Mitangeklagten unzulässig sei, die als Angehörige eines Angeklagten in der Hauptverhandlung die Aussage verweigerten.

Die Rüge ist unbegründet. Wie in BGHSt 3, 149 mit eingehender Begründung dargelegt ist, fehlt es für eine sinngemäße Anwendung der §§ 52 Abs. 1 Nr. 3, 252 StPO auf das Verhältnis von Mitangeklagten zueinander an jeder rechtlichen Grundlage. Hieran ist festzuhalten.

Auch die Darlegungen der Revision geben keinen Anlass, von dieser Rechtsauffassung abzugehen. Es trifft nicht zu, dass der jener Entscheidung zugrundeliegende Fall in den wesentlichen Umständen anders gewesen sei als der vorliegende. Der Bundesgerichtshof hatte damals das landgerichtliche Urteil nicht, wie die Revision vorbringt, deswegen aufgehoben, weil das frühere Geständnis eines der beiden miteinander verwandten Angeklagten jedenfalls gegen diesen selbst nicht verwertet werden könne. Vielmehr hatte er gerade die Folgerung, dass das frühere Geständnis eines Angeklagten nur gegen diesen selbst, nicht aber gegen einen mit ihm verwandten Mitangeklagten verwertet werden dürfe, als unannehmbar bezeichnet.

Der Revision kann auch darin nicht zugestimmt werden, dass die Folgerungen aus der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs unbefriedigend seien. Zwar sind im Falle getrennter Verhandlung frühere Aussagen eines Mitbeschuldigten unverwertbar, wenn dieser in der Hauptverhandlung gegen den mit ihm verwandten oder verschwiegerten Angeklagten das Zeugnis verweigert (BGHSt 10, 186; 20, 384). Es trifft indessen nicht zu, dass es in einem solchen Falle nur vom Willen der Anklagebehörde oder des Gerichts abhinge, ob der leugnende Angeklagte überführt werden könne oder nicht. Über die Verbindung getrennter oder die Trennung verbundener Verfahren entscheidet zwar das Gericht nach seinem Ermessen. Dieses Ermessen ist jedoch pflichtgebunden, die Entscheidung darf also nicht auf unsachlichen Erwägungen beruhen. Dass hier etwa solche für die Verbindung maßgebend gewesen seien, behauptet die Revision selbst nicht. Die sich aus dem Verwertungsverbot des § 252 StPO unter

besonderen Umständen für einen Angeklagten ergebende günstigere Beweislage nimmt das Gesetz um der Belange des die Aussage verweigernden Zeugen willen in Kauf. Diese Regelung soll also nicht den Angeklagten schützen. Dass sie ihn gelegentlich begünstigt, nötigt somit nicht dazu, die für Zeugen geltenden Bestimmungen der §§ 52, 252 StPO entsprechend auf Mitangeklagte anzuwenden. Deshalb kann auch von einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, wie sie die Revision behauptet, keine Rede sein.

Fehl geht schließlich die Ansicht, dass sich ein Angehöriger als Mitangeklagter in derselben Zwangslage befinde wie als Zeuge. Dies trifft nicht zu, weil für einen Angeklagten im Gegensatz zum Zeugen keine Aussagepflicht besteht und weil er sich nicht der Gefahr einer Bestrafung aussetzt, wenn er nicht wahrheitsgemäß aussagt.

2. Sachrüge

Die Schuldsprüche in den Fällen 12, 21, 29 und 51 der Urteilsgründe lassen keine Rechtsfehler erkennen. Die Feststellungen ergeben insbesondere, dass sich der Angeklagte an diesen Diebstählen nicht als Gehilfe, sondern als Mittäter beteiligt hat. Auch sogenanntes „Schmierestehen“ kann Mittäterschaft begründen. Dass der Angeklagte mit Täterwillen handelte, konnte das Landgericht insbesondere daraus schließen, dass er in diesen Fällen in erheblichem Umfang an der Diebesbeute beteiligt worden ist. Die Annahme von Mittäterschaft setzt nicht voraus, dass dem Angeklagten schon vor der Tat alle Einzelheiten der geplanten Tatausführung bekannt waren; ihr steht auch nicht entgegen, dass der Tatplan nicht von ihm stammt. Der neue, von den Urteilsfeststellungen abweichende Sachvortrag der Revision kann nicht berücksichtigt werden.

Unbegründet sind ferner die Einwendungen gegen die Verwertung früherer polizeilicher Aussagen von Mitangeklagten. Die Strafkammer hat dabei nicht übersehen, dass sich in einzelnen Fällen diese Aussagen in der Hauptverhandlung als falsch erwiesen haben. Im Übrigen ist es eine Frage der allein dem Tatrichter obliegenden Beweiswürdigung, ob und inwieweit Angaben von Mitangeklagten als glaubwürdig anzusehen sind. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich.

In den Fällen 13 und 32 der Urteilsgründe rechtfertigen dagegen die Feststellungen die Annahme der Mittäterschaft nicht. Hier hat sich der Angeklagte an der Entwendung von Baumaterialien, die bei dem geplanten Hausbau des früheren Mitangeklagten Heinz ██████ verwendet werden sollten, beteiligt, indem er an den Tatorten beim Aufladen half. Dafür wurde er im Fall 13 durch seine Beteiligung an der Beute des vorher ausgeführten Lebensmitteldiebstahls (Fall 12) entlohnt; im Fall 32 hatte ihm █████████ die Mithilfe 100 DM versprochen. Bei dieser Sachlage ließ die Mitwirkung des Angeklagten an den beiden Diebstählen seine Verurteilung als Mittäter nicht zu, weil es bei ihm an der Absicht fehlte, die gestohlenen Gegenstände sich zuzueignen.

Mittäter oder Täter eines Diebstahls kann nur sein, wer „sich“ die Sache zueignen will. Dazu ist es zwar nicht erforderlich, dass er die Sache in seinen alleinigen Gewahrsam bringen und für sich behalten will. Er kann den durch die gemeinsame Wegnahme erlangten Mitgewahrsam vielmehr in Anmaßung der Rechte des Eigentümers auch einem anderen Mittäter überlassen (BGHSt 17, 87, 92). Jedoch kann von einer Zueignungsabsicht in solchen Fällen nur die Rede sein, wenn der Täter sich wirtschaftlich an die Stelle des Berechtigten setzen, über die Sache wie ein Eigentümer herrschen und verfügen und ihre Substanz oder ihren wirtschaftlichen Wert seinem Vermögen einverleiben will. Hier dagegen hatte der Angeklagte weder vor, eine eigentümergleiche Verfügungsgewalt über die gestohlenen Sachen zu erlangen noch ihren wirtschaftlichen Wert seinem Vermögen etwa in der Weise einzuverleiben, dass er durch ihre Weitergabe irgend einen Nutzen erzielen wollte. Nach dem festgestellten Sachverhalt erschöpfte sich seine Beteiligung vielmehr darin, den Mitangeklagten Heinz ██████ bei der Wegnahme der Baumaterialien zu unterstützen, die dieser sich zur Verwendung bei dem von ihm geplanten Hausbau zueignen wollte. Dadurch unterscheiden sich die vorliegenden Fälle wesentlich von denjenigen, die der Entscheidung in BGHSt 17, 37 zugrunde lagen.

Da abweichende, für Mittäterschaft sprechende Feststellungen auf Grund einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind, kann der Schuldspruch in den Fällen 13 und 32 von hier aus dahin geändert werden, dass der Angeklagte – jeweils der Beihilfe schuldig ist. Die Änderung hat die Aufhebung der Strafaussprache in diesen Fällen sowie des Gesamtstrafausspruchs zur Folge. Dass sich die Höhe der aufgehobenen Einzelstrafen auf das Ausmaß der in den anderen Fällen erkannten Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben könnte, ist ausgeschlossen.

Im Übrigen ist zu den Rev isionsangriffen gegen den Strafausspruch zu bemerken: Die bei Verkündung des angefochtenen Urteils noch nicht verbüßte Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Lüdenscheid vom 24. November 1964 konnte von Gesetzes wegen nicht in die Gesamtstrafe einbezogen werden (§ 79 Abs. 2 StGB). Dass bei deren Bildung die bereits verbüßte Gefängnisstrafe aus jenem Urteil nicht berücksichtigt wurde, beruht ebenfalls auf gesetzlicher Vorschrift, nicht auf einem Rechtsfehler des Landgerichts. Die Versagung mildernder Umstände ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dass die Strafkammer dabei die von der Revision vorgetragenen Gesichtspunkte nicht beachtet hätte, ist nicht ersichtlich. Aus einem Vergleich mit Strafen, die gegen Mitangeklagte ausgesprochen wurden, kann ein Rechtsfehler nicht hergeleitet werden.