Revision: Umqualifikation von Mittäterschaft zu Beihilfe, Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Winfried Franz ██ aus W, dort geboren am ███ 1952, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. April 1972, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Birtzler als Vorsitzender,

Bundesrichter Mayr Bundesrichter Hürxthal Bundesrichter Salger Bundesrichter Dr. Knoblich als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 25. November 1971

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls in sieben Fällen, der Beihilfe zum Diebstahl in zwei Fällen und des unbefugten Gebrauchs eines Kraftfahrzeugs schuldig ist (§§ 242, 243 Abs. 1, §§ 248b, 47, 49, 74 StGB),

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Hagen – Jugendkammer – zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls in neun Fällen, davon in einem Falle fortgesetzt handelnd, und wegen unbefugten Gebrauchs eines Kraftfahrzeuges zur Jugendstrafe von unbestimmter Dauer – Mindestmaß ein Jahr, Höchstmaß drei Jahre – verurteilt. Sie hat ihm außerdem die Fahrerlaubnis mit einer Sperre von drei Jahren entzogen und seinen Führerschein eingezogen.

Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen gehen fehl.

1. Die Aufklärungsrüge ist unzulässig, weil die Revision die Beweismittel nicht benennt, die ihrer Auffassung nach von der Jugendkammer noch hätten benutzt werden können (BGHSt 2, 168).

2. Die Überschreitung der Wochenfrist des § 275 StPO kann für sich allein die Revision nicht begründen (BGHSt 21, 4).

Dass die Urteilsgründe Anhaltspunkte für eine mangelhafte Beurkundung des Beratungsergebnisses enthalten, behauptet die Revision nicht.

3. Die §§ 261 und 267 StPO sind nicht verletzt. Mit ihren Einwendungen behauptet die Revision in Wahrheit die Verletzung sachlichen Rechts. Ihr Vorbringen ist im Wesentlichen entweder als Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters und als Eingriff in sein Strafmaßermessen unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Soweit erforderlich wird im Rahmen der Sachbeschwerde hierauf eingegangen.

II. In sachlich-rechtlicher Hinsicht bestehen nur Bedenken gegen die Verurteilung wegen eines fortgesetzten Diebstahls in den Fällen 7 bis 10 (Nacht zum 4. Mai 1971) und wegen Diebstahls in dem weiteren (schweren) Fall 11 (Nacht zum 6. Mai 1971) der Urteilsgründe.

Der Angeklagte hatte hierzu unwiderlegt vorgebracht, alle diese Diebstähle seien zugunsten eines anderen Tatbeteiligten ausgeführt worden, der die entwendeten Sachen für sich habe verwenden wollen und dem dann auch allein die Diebesbeute zugefallen sei (UA 5, 6, 8 und 9).

Gleichwohl hat ihn die Jugendkammer als Mittäter dieser beiden Diebstähle verurteilt, *„weil er gemeinschaftlich mit den anderen Tätern die Taten als eigene wollte und sich die gestohlenen Sachen auch mit ihnen gemeinschaftlich zueignen wollte, wenn auch nur zu Gunsten des gemeinsamen Freundes und Mittäters ██ (UA 9).* Diese Begründung geht fehl.

Mittäter eines Diebstahls kann nur sein, wer „sich“ die Sache zueignen will. Dazu ist es zwar nicht erforderlich, dass er die Sache in seinen alleinigen Gewahrsam bringen und für sich behalten will. Überlässt er den durch die gemeinsame Wegnahme erlangten Mitgewahrsam sogleich an einen anderen Tatbeteiligten, dann kann aber, wie der Bundesgerichtshof schon wiederholt ausgesprochen hat, von einer Zueignungsabsicht nur dann die Rede sein, wenn er selbst sich wirtschaftlich an die Stelle des Berechtigten setzen, über die Sache wie ein Eigentümer verfügen und ihre Substanz oder ihren wirtschaftlichen Wert seinem Vermögen einverleiben will (vgl. u. a. BGHSt 4, 236, 238; 17, 87, 92; BGH, Urteil vom 16. September 1966 – 4 StR 215/66).

Nach seiner unwiderlegt gebliebenen Einlassung hatte der Angeklagte weder vor, eine eigentümergleiche Verfügungsgewalt über die gestohlenen Sachen zu erlangen, noch, ihren wirtschaftlichen Wert seinem Vermögen etwa in der Weise einzuverleiben, dass er durch ihre Weitergabe irgendeinen Nutzen erzielen wollte, und sei es nur, dass er durch die Überlassung der Sachen an ██ einer Anstandspflicht genügen oder sich, ohne eigene Mittel aufzuwenden, freigebig zeigen wollte. Die formelhafte Wendung, er habe die Taten als eigene gewollt, sagt darüber nichts aus. Die Bemerkung, er habe die Sachen gemeinschaftlich mit den anderen Tatbeteiligten sich zueignen wollen, wenn auch zu Gunsten von ██, deutet vielmehr darauf hin, dass sich seine Beteiligung darin erschöpfte, ██ bei der Wegnahme der Sachen, die dieser für sich haben wollte, lediglich zu unterstützen.

Da davon abweichende, für Mittäterschaft sprechende Feststellungen auf Grund einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind, hat der Senat den Schuldspruch in diesen Fällen von sich aus dahin geändert, dass der Angeklagte nicht der Mittäterschaft, sondern (nur) der Beihilfe zum Diebstahl in zwei (schweren) Fällen schuldig ist. Diese den Umfang der Schuld betreffende Änderung hat die Aufhebung des Strafausspruchs (Einheitsstrafe) einschließlich der Nebenentscheidungen zur Folge, obwohl insoweit Rechtsfehler nicht zu erkennen sind.

Im Übrigen hält das Urteil der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand. Anlass zur Erörterung des Revisionsvorbringens besteht nur in folgenden:

Auf die Behauptung, im Fall 12 entsprächen bestimmte Feststellungen nicht den in der Sitzungsniederschrift wiedergegebenen Aussagen der übrigen Tatbeteiligten, kann die Revision nicht gestützt werden (BGH NJW 1966, 63). Damit erledigen sich die von der Revision aus diesem unzulässigen Vorbringen abgeleiteten Bedenken.

Mit den von der Revision als widersprüchlich bezeichneten Ausführungen im Fall 13 will die Jugendkammer ersichtlich zum Ausdruck bringen, der Angeklagte habe zwar zunächst bei der Besprechung des Diebstahlplans geäußert, er wolle nicht mehr mitmachen; durch sein anschließendes Verhalten habe er jedoch gezeigt, dass er mit dem Vorhaben, ein neues Kraftfahrzeug zu stehlen, einverstanden gewesen sei. Die Mitwirkung des Angeklagten bei der Ausführung des Diebstahls hat die Jugendkammer darin gesehen, dass dieser in unmittelbarer Nähe geblieben ist und mit zwei weiteren Tatbeteiligten Aufpasserdienste geleistet hat (UA 10, 11). Dass diese Feststellung nicht schon bei der Schilderung der Tat getroffen wurde, ist bedeutungslos.

Entgegen der Meinung der Revision hat der Angeklagte nicht nur die Taten unter den Nummern 1 bis 5, sondern auch diejenigen unter den Nummern 6, 12 und 13 der Urteilsgründe im Zusammenhang mit der Führung eines Kraftfahrzeuges begangen. Im Übrigen wird auf die Entscheidung BGHSt 10, 333 Bezug genommen.

Die neue Verhandlung gibt der Jugendkammer Gelegenheit, die Frage der Anrechnung der Untersuchungshaft nach § 52 Abs. 2 JGG noch einmal zu prüfen.