Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen bei fortgesetzter Unzucht

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Maurer Gerhard ████████ aus ██, geboren am ██████████████████████ 1924, wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Februar 1966, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Spiegel als beisitzende Richter, ███████████████████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ███ bei der Verkündung, ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 14. Oktober 1965 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Detmold zurückverwiesen.

von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde zu einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen bedürfen keiner näheren Erörterung, weil die Sachbeschwerde durchgreift.

2. a) Sachlichrechtlichen Bedenken, die den Schuldumfang betreffen, unterliegt das Urteil insoweit, als das Landgericht den Vorfall im August 1958 – Kuss auf den Mund bei gleichzeitigem Umfassen von hinten – ohne nähere Erörterung als unzüchtige Handlung im Sinne des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB würdigt. Die Bewertung einer Handlung als unzüchtig darf nicht allein von äußeren Geschehen abhängen, sondern muss sie in ihrer ganzen Bedeutung, also auch nach Gesinnung und Willensrichtung des Täters ins Auge fassen (BGHSt 17, 280, 285). Deshalb ist nicht jeder Kuss auf den Mund einer Zehnjährigen, selbst unter den festgestellten Umständen, unbedingt unzüchtig. Dieser erste Kuss war gegebenenfalls nur Ausfluss einer Zärtlichkeit harmloser Art, worauf sprechen könnte, dass sich der Angeklagte nach dem Sachverhalt um Irmtraut mehr kümmerte als ihre Eltern, und dass das Kind ihn deshalb gern mochte.

b) Möglicherweise hat die Strafkammer in die Verurteilung auch Vorgänge einbezogen, die sich zugetragen haben, als die am 15. November 1957 geborene Irmtraut das 14. Lebensjahr schon vollendet hatte. Nach der Schilderung des Tathergangs brach die nach August 1958 sich entwickelnde „Kette von langsam intensiver werdenden unzüchtigen Handlungen“ erst Ende 1961 endgültig ab. Später (UA S. 4) heißt es dann allerdings sogar, (UA S. 3) die unzüchtigen Handlungen des Angeklagten hätten erst aufgehört, als Irmtraut im Frühjahr 1962 von der Konfirmandenfreizeit zurückgekehrt sei.

c) Im Übrigen leiden die Feststellungen zum Schuldumfang daran, dass sie jede genaue Angabe über die Mindestzahl der unzüchtigen Handlungen vermissen lassen, die der Angeklagte nach Ansicht der Strafkammer mit Irmtraut vorgenommen hat. Deren Angabe wäre unumgänglich notwendig gewesen; denn auch bei Annahme einer fortgesetzten Tat dürfen dem Schuldspruch nur solche Vorgänge zugrundegelegt werden, von deren Geschehen das Gericht eine sichere Überzeugung gewonnen hat. Infolgedessen reicht es nicht aus, wenn die Strafkammer nur einzelne Vorfälle schildert und sich im Übrigen mit der Erklärung begnügt, es habe sich eine Kette von langsam intensiver werdenden unzüchtigen Handlungen entwickelt, deren Häufigkeit sich nicht mehr feststellen lasse. Im Anschluss an diese Bemerkung heißt es dann allerdings im Urteil, praktisch sei es jede Woche zu irgendeiner derartigen Unzuchtshandlung gekommen; eine Wendung, die, für sich gesehen, bedeuten könnte, dass die Strafkammer bei der Urteilsfindung von wöchentlich einer Unzuchtshandlung ausgegangen ist. Dem steht jedoch, abgesehen von der Einschränkung, die in der Verwendung des Wortes „praktisch“ zum Ausdruck kommt, der vorangegangene Hinweis auf die Nichtfeststellbarkeit der Zahl der Vorfälle entgegen.

d) Unter diesen Umständen kann dem Urteil der Umfang dessen, was die Strafkammer an Schuld als erwiesen angesehen hat, nicht entnommen werden, so dass es aus diesen Gründen der Aufhebung unterliegt.

3. Für die neue Hauptverhandlung ist noch folgendes bemerkt:

Die Beantwortung der Frage, ob der gegen den Angeklagten erhobene Schuldvorwurf begründet ist oder nicht, hängt nahezu allein von der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin Irmtraut P. ab. Daher dürfte es angebracht sein, sich weiterer Beweismittel zu bedienen, die diese Aufgabe möglicherweise erleichtern können.

Hierfür kommt wohl vorab die Vernehmung der Brigitte ██ ███ als Zeugin in Betracht, von der im Hinblick auf die Angaben Irmtrauts gegenüber dem Sachverständigen Dr. Weinland angenommen werden kann, dass sie sich zumindest zu den Eintragungen zu äußern vermag, die Irmtraut in einem Kalender über die Zungenküsse gemacht hat, die ihr der Angeklagte in den Monaten Februar bis April 1960 gegeben haben soll. Dazu auch Dr. Weinland als Zeugen zu hören, liegt gleichfalls nahe, wobei zu erwägen sein wird, ob es sich nicht empfiehlt, ihn als Zeugen oder als Sachverständigen oder auch in beiden Eigenschaften hinsichtlich aller von ihm bei der Untersuchung gemachten Wahrnehmungen zuzuziehen; denn Irmtraut hat dort zum eigentlichen Tatgeschehen sowie zu angeblichen Vorkommnissen mit ihrem Bruder jedenfalls zunächst Äußerungen gemacht, die sie im Verlaufe der Exploration und auch später nicht mehr aufrechterhalten hat. Nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist zudem, dass Irmtrauts frühere Lehrer über deren Wahrheitsliebe in der hier fraglichen Zeit etwas zu bekunden wissen.

Für eine Ladung des Pastor █████ als Zeugen dürfte hingegen kein Anlass bestehen, nachdem dieser nicht nur in dem Brief an Irmtraut vom 19. Dezember 1963, sondern während des Ermittlungsverfahrens auch auf eine ausdrückliche Anfrage der Staatsanwaltschaft in seiner Antwort vom 4. August 1965 (Bl. 55 d. A.) unmissverständlich erklärt hat, dass er von dem in § 53 Abs. 1 Nr. 1 StPO für Geistliche vorgesehenen Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen werde.

Wie der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem zum Abdruck bestimmten Urteil vom 2. Februar 1966 – 2 StR 471/65 – ausgeführt hat, wird durch eine derartige Erklärung ein solcher Zeuge zu einem ungeeigneten Beweismittel, so dass ein auf seine Vernehmung gerichteter Beweisantrag nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden kann. Im Hinblick hierauf hätte auch die Revision mit der auf die Unterlassung der Anhörung Pastor █████ als Zeugen gestützten Aufklärungsrüge nicht durchdringen können.

Im Übrigen werden der Angeklagte und sein Verteidiger in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit haben, die ihnen geeignet erscheinenden Beweisanträge, insbesondere zur Frage der Glaubwürdigkeit der Irmtraut P., zu stellen.