BGH: Aufklärungspflicht bei § 52 StPO und Voraussetzungen des § 20a StGB; Hehlerei-Feststellungen

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 471/65 in der Strafsache gegen

1. den Bandwirker Walter B. aus VW, geboren am █, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Putzger Werner P. geboren am ███ in █, zur Zeit in Untersuchungshaft,

3. die Haake, geborene S., Minna, geboren am ██ in KD bei ██,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls i. R. u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Februar 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. █████████ aus ███ und Rechtsanwalt Dr. ███████████ aus ████████ als Verteidiger, Justizangestellter ██████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten ███████████ wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 30. Juni 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe wegen gemeinschaftlichen versuchten schweren Raubes und gemeinschaftlichen schweren Diebstahls verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

2. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

3. Auf die Revision der Angeklagten ██████████ wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie verurteilt worden ist.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

5. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten ███████ und ██ ██████ werden verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████████ mehrerer schwerer Diebstähle im Rückfall und versuchten schweren Raubes und den Angeklagten █████████ wegen eines schweren Diebstahls und versuchten schweren Raubes als gefährliche Gewohnheitsverbrecher zu Zuchthausstrafen und Ehrverlust, die Angeklagte BK wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Beim Angeklagten ███████████ hat es außerdem Sicherungsverwahrung angeordnet.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Zur Revision des Angeklagten ██████

a) Die Revision des Angeklagten ███████████ dringt teilweise mit einer Verfahrensrüge durch.

Das Landgericht hat die Verurteilung dieses Angeklagten in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe u. a. darauf gestützt, dass ein Schwager des Mitangeklagten ██ ███████ Ro bei seiner richterlichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren von Schilderungen dieser beiden Vorgänge durch █████████ berichtet hatte. In der Hauptverhandlung wurde hierzu der Richter als Zeuge gehört, vor dem ███████ seinerzeit diese Angaben nach vorausgehender Belehrung über sein Recht zur Verweigerung des Zeugnisses im Ermittlungsverfahren gemacht hatte. ███████ selbst wurde in der Hauptverhandlung nicht als Zeuge vernommen, weil er der Strafkammer vor dem Termin ein Schreiben übermittelt hatte, dessen Inhalt als Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts verstanden wurde.

In diesem Schreiben teilte er wörtlich mit, er wolle nunmehr „die Aussage, die er gegen seinen Schwager gemacht habe, zurücknehmen“, nachdem er durch einen Anwalt über sein Recht, die Auskunft zu verweigern, belehrt worden sei.

Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht, dass das Landgericht es bei dem Fernbleiben des Zeugen █████████ aufgrund dieser Mitteilung bewenden ließ.

Zwar kann der Tatrichter im Allgemeinen davon absehen, auf dem Erscheinen eines Zeugen in der Hauptverhandlung zu bestehen, wenn dieser ein Angehöriger des Angeklagten im Sinne des § 52 StPO ist und nach Erhalt der Ladung schriftlich mitteilt, dass er von seinem Recht zur Zeugnisverweigerung Gebrauch machen wolle. Durch eine solche Erklärung wird ein solcher Zeuge an sich sogar zu einem ungeeigneten Beweismittel, so dass ein auf seine Vernehmung abzielender Beweisantrag nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden kann.

Indessen gilt dies nur unter der Voraussetzung, dass die Willensbildung, die der schriftlich erklärten Aussageverweigerung zugrunde lag, nicht durch einen Irrtum über ihre rechtliche Tragweite beeinflusst ist und infolgedessen die Möglichkeit besteht, dass der Zeuge bei Aufklärung dieses Irrtums aussagebereit gewesen wäre.

So verhielt es sich hier. Denn der Wortlaut der schriftlichen Mitteilung des Zeugen ███ legt es nahe, dass er bei seinem Entschluss, die Aussage zu verweigern, irrig davon ausging, auch seine früheren Angaben vor dem Ermittlungsrichter hätten damit jegliche Bedeutung verloren, und dass er nicht damit rechnete, diese früheren Angaben könnten auf dem Wege über eine Vernehmung des Ermittlungsrichters doch noch Grundlage der Urteilsfindung werden.

Diese Unklarheit hatte das Landgericht ausschalten müssen, ehe es sich mit der möglicherweise durch den angeführten Irrtum beeinflussten Aussageverweigerung abfand. Zwar liegt es durchaus im freien Belieben eines Zeugen, ob er von einem ihm als Angehörigen des Beschuldigten zustehenden Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen will, und der Richter hat sich insofern jeder Einwirkung auf die Entschlussfreiheit des Zeugen zu enthalten (BGHSt 1, 34, 37). Das schließt es jedoch nicht aus, dass der Richter den Zeugen über Rechtstatsachen unterrichtet, die als Grundlage der gebotenen freien und unbeeinflussten Entscheidung des Zeugen über die Ausübung seines Zeugnisverweigerungsrechts von Bedeutung sein können. Dabei ist vor allem an den Fall zu denken, dass ein Zeuge bei seiner richterlichen Vernehmung im Vorverfahren unwahre, den Angeklagten vielleicht belastende Angaben gemacht hat und nur infolge des Irrtums, er könne schon mit der Verweigerung der Aussage in der Hauptverhandlung diesen früheren Angaben jede Bedeutung nehmen, von einer berichtigenden Aussage zur Sache Abstand nimmt.

Dadurch, dass es eine möglicherweise zur Aussagebereitschaft führende und nach den Umständen erforderliche Unterrichtung des Zeugen unterließ, dessen Vernehmung es an sich als geboten ansah und ansehen musste (vgl. BGHSt 6, 209 f.), hat das Landgericht seine Aufklärungspflicht verletzt. Der Beachtlichkeit der Rüge steht nicht entgegen, dass die Revision sich nicht ausdrücklich auf die Vorschrift des § 244 Abs. 2 StPO beruft und diesen rechtlichen Gesichtspunkt auch nicht in anderer Weise betont hervorhebt. Entscheidend ist, dass die Darlegungen der Revisionsbegründung erkennbar an eine Beschwer des Angeklagten anknüpfen, welche auf diese Rechtsverletzung hinweist, und dass außerdem die Tatsachen bezeichnet worden sind, welche den Verfahrensverstoß begründen. Da sich auch nicht ausschließen lässt, dass das Urteil in den angeführten beiden Fällen auf dem Verfahrensmangel beruht, musste die Revision insoweit durchgreifen und zugleich wegen des untrennbaren Zusammenhangs die Aufhebung des Strafausspruchs auch in den weiteren, von dem Mangel an sich unberührten Fällen zur Folge haben. Dagegen hat der Senat keinen Anhalt dafür gefunden, dass das angefochtene Urteil, wie die Revision ohne nähere Begründung meint, auch im Fall II, 1 der Urteilsgründe durch den erörterten Mangel im Schuldspruch beeinflusst ist.

b) Soweit die Revision des Angeklagten ███████████ beanstandet, dass das Landgericht die Aussagen der Zeugen ████████, ███████, █████ bei der Beweiswürdigung unerwähnt gelassen habe, verkennt sie, dass keine verfahrensrechtliche Pflicht besteht, im Urteil alles zu erörtern, was Gegenstand der Verhandlung war. Aus dem Schweigen der Urteilsgründe kann deshalb nicht geschlossen werden, der Tatrichter habe bei der Beweiswürdigung eine bestimmte Aussage übergangen.

c) Der Zeuge █████████ hatte während der Hauptverhandlung an den Vorsitzenden einen Brief gerichtet, in dem er seine nochmalige Vernehmung anregte. Er wurde darauf von dem sachbearbeitenden Staatsanwalt gehört, der die hierüber aufgenommene Niederschrift sogleich zu den Akten brachte.

In der Nichtunterrichtung des Verteidigers über diesen Vorgang könnte im Gegensatz zur Meinung des Beschwerdeführers nur dann statt einer bloßen Unaufmerksamkeit ein Verfahrensfehler (Verletzung der Fürsorgepflicht) gefunden werden, wenn die Mitteilung des Zeugen oder das Ergebnis seiner Befragung für die Verteidigung irgendeinen sachlichen Wert gehabt hätte. Hierzu ist in der Revisionsbegründung entgegen dem Erfordernis des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nichts gesagt. Die Rüge ist deshalb nicht ausreichend begründet.

d) Die auf die allgemeine Sachrüge hin gebotene Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ███████████ erkennen lassen.

II. Zur Revision des Angeklagten ██ ██

a) Die Revision des Angeklagten ███████████████████, das Landgericht sei bei seinen Feststellungen über die frühere Aussage seines Schwagers █████ nicht von den Bekundungen des Vernehmungsrichters, sondern unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 252 StPO von der dem Vernehmungsrichter vorgehaltenen früheren Niederschrift der Aussage ██████ ausgegangen, kann jedoch den Nachweis für diese Begründung nicht erbringen. Den Urteilsgründen ist nach der Auffassung des Senats in dieser Hinsicht nichts Beweiskräftiges zu entnehmen. Auf einen angeblich widersprechenden Inhalt des Protokolls, soweit es die Aussage des Zeugen ██ █████████████████ betrifft, kann die Revision sich auch nach der Neufassung des § 273 Abs. 2 StPO nicht berufen. Das hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (BGH JZ 1966, 36). Im Übrigen findet das Vorbringen der Revision auch im Inhalt des Protokolls keine Stütze. Dieser lässt es vielmehr durchaus zu, dass alles, was die Urteilsgründe über frühere Angaben des Zeugen ████████ mitteilen, in der Aussage des Zeugen ██ enthalten war.

b) Die Sachrüge des Angeklagten ███████ ████ zum Schuldspruch ist offensichtlich unbegründet. Jedoch kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat den Angeklagten gemäß § 20a Abs. 1 StGB als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher verurteilt, ohne anzugeben, welche Vorverurteilungen es für die Annahme der formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB zugrunde legt. Bei der ersten Bestrafung des Angeklagten, die den Ausbruchsversuch aus der Erziehungsanstalt betraf, versteht sich das nicht von selbst, weil es sich insoweit wohl kaum um eine Symptomtat gehandelt hat und auch die Urteilsgründe in dieser Beziehung nichts bemerken. Die dritte Bestrafung wegen mehrerer schwerer Diebstähle durfte nicht herangezogen werden, weil sie den jetzt zur Aburteilung gekommenen Taten nicht zeitlich vorauslag, sondern sogar nach § 79 StGB zur Gesamtstrafenbildung heranzuziehen war. Da unter diesen Umständen nicht auszuschließen ist, dass das Landgericht die dritte Bestrafung trotzdem rechtsirrig zur Begründung der formellen Voraussetzungen des § 20a Abs. 1 StGB herangezogen hat, kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

III. Zur Revision der Angeklagten BK

a) Die Verfahrensrügen dieser Beschwerdeführerin gehen offensichtlich fehl. Sie hat jedoch mit der Sachrüge Erfolg, weil die auch bei der Hehlerei durch Mitwirken beim Absatz erforderliche Feststellung fehlt, dass zwischen der Angeklagten und ihrem Vormann Einverständnis hinsichtlich der Überlassung der Pistolen an die Angeklagte hergestellt war (BGHSt 7, 134, 137). Sollte sich auf Grund der neuen Verhandlung keine entsprechende Feststellung treffen lassen, so wird die Strafkammer zu prüfen haben, ob sich die Angeklagte unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt strafbar gemacht hat.

b) Soweit die Angeklagte von dem Vorwurf der Hehlerei durch Mitwirkung bei der Verwertung des gestohlenen Schmuckes rechtskräftig freigesprochen worden ist, wird dies noch ausdrücklich in der Urteilsformel nachzuholen sein (vgl. BGH JZ 1951, 309 und BayObLG NJW 1960, 2014). Es handelte sich hier im Gegensatz zur Annahme des Landgerichts um eine selbständige Tat.