§ 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB: Kondomautomaten an öffentlichen Orten verletzen Sitte und Anstand

Beschluss In der Strafsache gegen den Friseurmeister Karl R. aus ██████, geboren am ████ ████ ███ in ████, wegen Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Vorlage des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. März 1961 nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 17. November 1961 durch den Senatspräsidenten Dr. Rotberg als Vorsitzenden und die Bundesrichter Krumme, Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Dr. Flitner und Börtzler als Beisitzer

Das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen verletzt schlechthin Sitte und Anstand im Sinne von § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB (in Übereinstimmung mit BGHSt 13, 16 und BGHSt 15, 361).

Das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen verletzt schlechthin Sitte und Anstand im Sinne von § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB (in Übereinstimmung mit BGHSt 13, 16 und BGHSt 15, 361).

I. Der Angeklagte ist Inhaber eines Friseurgeschäfts in ██████. Neben dem Schaufenster seines Ladens befindet sich ein fünfschichtiger Automat. Ende 1958 ging der Angeklagte dazu über, zwei Schichten des Automaten mit Präservativpackungen zu füllen. Er legte sie flach in den Automaten, so dass lediglich die unbeschriftete vordere Seite zu sehen war. Die auf der Oberfläche der Packungen angebrachte Beschriftung konnte nicht wahrgenommen werden, weil von oben her ein Schwergewicht auf die Packungen drückte und den oberen Teil verdeckte. Die übrigen Schichten füllte der Angeklagte mit anderen Waren.

Am 9. Juni 1959 wurde der Angeklagte durch das Amt für öffentliche Ordnung der Stadt [REDACTED] aufgefordert, den Vertrieb von Gummischutzmitteln aus dem Warenautomaten einzustellen und die Schutzmittel zu entfernen. Dem kam er nach. Im August 1959 füllte er jedoch beide Schichten wieder mit Packungen, nachdem er gegen die Verfügung des Amts für öffentliche Ordnung Beschwerde eingelegt und nach Verwerfung der Beschwerde Anfechtungsklage bei dem Verwaltungsgericht erhoben hatte. Im Dezember 1959 entfernte er die Packungen und füllte die Schichten mit Präservativpackungen nicht wieder auf.

Das Amtsgericht in Dortmund hat den Angeklagten des Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB für schuldig befunden und ihn zu einer Geldstrafe von 50 DM verurteilt. Das Landgericht in Dortmund hat den Angeklagten auf seine Berufung hin unter Aufhebung des angefochtenen Urteils freigesprochen. Der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts in Hamm möchte die von der Staatsanwaltschaft eingelegte Revision verwerfen. Nach seiner Auffassung ist entsprechend seiner Stellungnahme im Vorlegungsbeschluss vom 10. Juni 1960 in der Sache Knüppel (4 StR 345/60), veröffentlicht in NJW 1960, 1416 Nr. 32, schon der äußere Tatbestand von § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB nicht erfüllt. Die Begründung, die das Landgericht für den Freispruch hilfsweise aus subjektiven Gründen gegeben hat, hält das Oberlandesgericht dagegen für rechtsfehlerhaft. An der Entscheidung über die Revision sieht es sich verhindert, weil es an seiner bisherigen Rechtsprechung festhalten und damit von der Entscheidung des 7. Strafsenats des Bundesgerichtshofs über das Feilhalten von Gummischutzmitteln durch Automaten abweichen will. Deshalb hat das Oberlandesgericht in Hamm die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 121 Abs. 2 GVG mit folgender Rechtsfrage vorgelegt:

Wird durch die Ankündigung von Gummischutzmitteln in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen schlechthin Sitte oder Anstand verletzt im Sinne von § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB (so Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 17. März 1959 in BGHSt 13, 16 ff., NJW 1959, 1092) oder kann die Ankündigung von Gummischutzmitteln, auch wenn die Automaten sich an öffentlichen Straßen oder Plätzen befinden, nicht ohne weiteres als eine Verletzung von Sitte oder Anstand angesehen werden, sondern nur, wenn andere anstößige Umstände noch hinzutreten (so schon Urteil des vorlegenden Senats vom 25. Oktober 1957 in JMBl 1958, 111)?

II. Der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in BGHSt 13 S. 16 ff. liegt ebenso wie seiner späteren Entscheidung in BGHSt 15, 361 ff. ein Sachverhalt zugrunde, der dem in der vorliegenden Sache ähnelt. Auch ist die umstrittene Rechtsfrage für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsfalles vom rechtlichen Standpunkt des vorlegenden Senats aus gesehen von Bedeutung. Damit sind die Voraussetzungen für die Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG gegeben (vgl. BGHSt 13, 241, 243).

In der Sache selbst vermag der Senat dem vorlegenden Oberlandesgericht nicht beizutreten, vielmehr teilt er im Ergebnis die Ansicht des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs, der sich aus den Gründen der Entscheidung des 1. Senats in BGHSt 15, 361 ff. auch der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs angeschlossen hat (5 StR 216/61 vom 5.5.1961 unveröffentlicht).

1. Die Auffassungen in der Rechtsprechung in der Vorlegungsfrage sind geteilt. Vor allem vertritt auch das Bundesverwaltungsgericht (NJW 1960, 1407 Nr. 21) die Meinung des vorlegenden Gerichts. Seine Gedankengänge stimmen im Ausgangspunkt mit denen des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs überein. Danach richten sich die Gebote von Sitte und Anstand nach der von Herkommen und Erziehung geformten und selbständig fortgebildeten Anschauung verständiger, billig und gerecht denkender Menschen in einem Rechts- und Kulturkreis.

2. Die Meinungen beider Bundesgerichte gehen dagegen insoweit auseinander, als das Bundesverwaltungsgericht ebenso wie das vorlegende Oberlandesgericht die Auslegung von Gummischutzmitteln in Automaten an öffentlichen Straßen und Plätzen noch nicht wie der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs als gegen Sitte und Anstand verstoßend wertet, sondern meint, der äußere Tatbestand des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB könne erst dann als verwirklicht angesehen werden, wenn zum Ausstellen von Gummischutzmitteln in Außenautomaten „andere anstößige Umstände“ hinzuträten.

3. Der beschließende Senat teilt die gegen die Auffassung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vorgebrachten Bedenken im Ergebnis nicht.

a) § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB bedroht u.a. denjenigen mit Strafe, der Gegenstände, die zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, also z.B. Gummischutzmittel, öffentlich ankündigt, anpreist oder solche Mittel oder Gegenstände an einem dem Publikum zugänglichen Orte ausstellt. Solche Ankündigung, Anpreisung oder Ausstellung von Gummischutzmitteln kann durch Außenautomaten stattfinden. Dass diese Art der Ankündigung, Anpreisung oder Ausstellung schon Sitte und Anstand ohne weiteres zu verletzen vermag, schließt § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB nicht aus. Mithin hält es sich im Rahmen der Auslegung dieser Vorschrift, dass der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs schon ganz allgemein die Auslage von Gummischutzmitteln in Außenautomaten als gegen Sitte und Anstand verletzend ansieht.

b) Der 1. Strafsenat hält diesen seinen Standpunkt deshalb für richtig, weil durch die Auslage von Gummischutzmittelpackungen in Außenautomaten die Gummischutzmittel, die wesensmäßig geschlechtsbezogen sind, nicht bloß wie in einer Zeitschrift angekündigt oder in der Auslage eines Schaufensters angeboten werden, sondern weil die üblicherweise in Packungen ausgelegten Gummischutzmittel durch Betätigung des verantwortungsunfähigen toten Automatenmechanismus vor aller Augen von jedermann in der Öffentlichkeit erworben werden können, auch von Kindern und Halbwüchsigen, denen kein Geschäftsmann mit Gefühl für Verantwortung und Anstand Gummischutzmittel im Laden verkaufen würde (vgl. BGHSt 13, 16, 18).

Der beschließende Senat tritt dem mit anschließender Ergänzung bei:

Das Angebot von Gummischutzmitteln durch Außenautomaten, auch an Kinder und Halbwüchsige, die nach den Erfahrungen der Rechtsprechung in Strafsachen geschlechtsbezogenen Dingen weit mehr Interesse entgegenbringen als früher, unterscheidet sich von dem sonstigen Angebot von Gummischutzmitteln in Läden auch in folgendem wesentlichen Punkt:

Das Angebot in Außenautomaten ist weitaus verführerischer, weil es zu jeder Tages- und Nachtzeit schnell verwirklicht werden kann. Die in ihm liegende beträchtliche werbende Kraft führt, zumal bei der angewachsenen Häufigkeit der Aufstellung von Automaten, zu einer Breitenwirkung, wie sie sonst nur dem Angebot notwendiger Gebrauchsware und üblicher Genussmittel, etwa Seife und Zigaretten, eigen ist. Gerade auch eine solche scheinbar selbstverständliche Gleichbehandlung mit irgendwelchen jederzeit greifbaren Massengebrauchswaren aber macht diese Art der Auslage von Gummischutzmittelpackungen anstößig, zumal das durch Außenautomaten ermöglichte eindringliche und breite Angebot in der Öffentlichkeit geeignet ist, weithin sittliche Hemmungen gegenüber geschlechtsbezogenen Dingen abzubauen.

Weil die Art des Vertriebs durch Automaten und der Verkauf in Ladengeschäften sich in solchem Maße voneinander unterscheidet, dass sie nicht miteinander verglichen werden können, hat die staatsrechtliche Kammer des Schweizerischen Bundesgerichts in ihrer Entscheidung vom 22. Juni 1960 sogar die Bewilligung zum Aufstellen von Schutzmittelautomaten „an diskreten Orten (Männertoiletten)“ wegen der in der beabsichtigten Aufstellung liegenden Verletzung der öffentlichen Sittlichkeit abgelehnt (BGE 86 I 59/88).

c) Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs verkennt in seinen oben wiedergegebenen Darlegungen keineswegs, dass der Verkauf von Gummischutzmitteln in § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB nicht mit Strafe bedroht ist. Doch kann man aus der fehlenden Strafandrohung hierfür nicht folgern, dass die Auslage von Gummischutzmitteln in Außenautomaten Sitte und Anstand nicht verletze. Vielmehr verhält es sich so:

Der Verkauf wahllos an jedermann in aller Öffentlichkeit ist nur möglich infolge der Auslage der Gummischutzmittelpackungen in Außenautomaten. Der Verkauf stellt also mit der Auslage eine Einheit dar. Der Makel des Verkaufs in aller Öffentlichkeit überträgt sich daher auf das notwendig vorausgehende Feilbieten von Gummischutzmittelpackungen in Außenautomaten.

Das Bundesverwaltungsgericht meint allerdings, der Verkauf von Gummischutzmitteln durch Automaten vollziehe sich „in aller Regel“ diskreter, also weniger anstößig als der Ladenverkauf, der einen Gedankenaustausch zwischen Verkäufer und Käufer erfordere (NJW 1960, 1407, 1409). Indessen fällt dieser Gesichtspunkt sowohl nach Ansicht des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs als auch der des beschließenden Senats in diesem Zusammenhang nicht ins Gewicht. Denn ausschlaggebend ist die Anstößigkeit des Kaufvorgangs in aller Öffentlichkeit für andere, nicht dagegen dessen Peinlichkeit für Käufer und Verkäufer (vgl. BGHSt 15, 361, 365).

d) Die Auffassung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs, dass die Auslage von Gummischutzmittelpackungen in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen schlechthin Sitte oder Anstand verletzt, hat nach Ansicht des beschließenden Senats durch den Erlass des § 41a GewO (Art. I Nr. 22 Gesetz vom 5. Februar 1960) eine Stütze erhalten. Denn mit dem Erlass des § 41a GewO hat der Gesetzgeber sich dahin ausgesprochen, dass das Feilbieten von Schutzmitteln in Außenautomaten in jedem Falle ohne weiteres Sitte und Anstand verletzt. Dafür kann auch die Entstehungsgeschichte des § 41a GewO herangezogen werden.

Zwar waren, wie der 1. Strafsenat in BGHSt 15, 361, 366 unter a zutreffend ausführt, nach den Gesetzesmaterialien die Interessen des Jugendschutzes für die Schaffung des § 41a GewO maßgebend. Dennoch liegt hierin nach der Überzeugung des beschließenden Senats entgegen der Meinung des 1. Strafsenats eine klare Stellungnahme zu der Frage, was gegen Sitte und Anstand verstößt, weil, wie der 1. Strafsenat a.a.O. zutreffend bemerkt, der Schluss sich geradezu aufdrängt, „dass ein geschlechtsbezogenes Verhalten, das die Jugend gefährdet und dann zu ihrem Schutze verboten wird, in der Regel gegen Sitte und Anstand verstoßen wird“. Diese Regel erleidet hier jedenfalls keine Ausnahme. In diesem Zusammenhang gewinnt der Hinweis des besonders sachkundigen Verteidigers in seinem Schriftsatz vom 7. Juli 1960 unter Nr. 5 Bedeutung, dass infolge interfraktioneller Vereinbarung über § 41a GewO keine Sachdebatte habe stattfinden sollen, weil Einigkeit darüber bestanden habe, dass die Entscheidung darüber, ob „das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten“ statthaft sein solle oder nicht, „eine Frage der Weltanschauung sei“, über die jeder Abgeordnete nach seinem Gewissen urteilen solle. Dafür, dass zwischen den Fraktionen des Bundestages vereinbart worden ist, vor der Vollversammlung des Bundestages in dieser Sache nicht zu debattieren, sondern lediglich über den zur Erörterung stehenden neuen § 41a der Gewerbeordnung „abzustimmen und es jedem einzelnen Mitglied des Hauses zu überlassen, sich zu diesem Thema selbst seine Meinung zu bilden“, sprechen die Äußerungen der Bundestagsabgeordneten Jahn, Probst und Lüders (vgl. Verhandlungen des Deutschen Bundestags, 3. Wahlperiode, Stenogr. Berichte Band 44, Sitzung 80–92, Seite 5034 bis 5036). Drängt sich somit die Annahme auf, dass der Bundestag durch die Schaffung des § 41a GewO die Frage danach, was Sitte und Anstand entspricht, beantwortet hat, so ist von ihm als Gesetzgeber eine Wertentscheidung getroffen worden, die von den Gerichten zu beachten ist.

e) Daran ändert nichts, dass die Verfasser des Entwurfs eines Strafgesetzbuches (E 1960) in der Begründung zu § 221, der an die Stelle des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB treten soll, zum Ausdruck gebracht haben, der Entwurf enthalte sich einer Äußerung zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen das Feilbieten von Verhütungsmitteln durch Münzautomaten Sitte oder Anstand verletze; für eine gesetzliche Klarung bestehe nach Erlass des § 41a GewO kein Bedürfnis mehr.

f) Die gekennzeichnete Überzeugung des Gesetzgebers ist der Natur der Sache nach nicht erst am 1. Oktober 1960, nämlich dem Zeitpunkt, in dem § 41a GewO in Kraft getreten ist, entstanden, sondern sie war bereits früher vorhanden und muss deshalb auch bei der strafrechtlichen Würdigung von Taten zu Grunde gelegt werden, die vor dem 1. Oktober 1960 begangen sind (vgl. BGHSt 15, 361, 366, 367).

Dagegen spricht nicht, dass in früheren Jahren gesetzliche Handhaben nicht ausgenutzt worden sind, die – wie etwa § 13 Abs. 1 des Geschlechtskrankheitengesetzes vom 18.2.1927 (RGBl I S. 61) – der Regierung die Befugnis gaben, Vorschriften über das Ausstellen, Ankündigen oder Anpreisen von Mitteln oder Gegenständen zu erlassen, die zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen. Denn die Aufstellung von Außenautomaten und vor allem das Auslegen von Gummischutzmittelpackungen in ihnen ist mit den Jahren zunehmend üblich geworden, so dass auch das Bedürfnis, gesetzliche Bestimmungen gegen die Auslage von Gummischutzmitteln in Außenautomaten zu treffen, wenngleich gelegentlich schon erwogen (vgl. Erlass des Reichsarbeitsministers vom 25. Januar 1935 – III a 239/35 – abgedruckt bei Schmitt, Automatenrecht 1952, S. 133), erst neuerdings spürbarer geworden ist. Dass eine derartige Regelung nicht im Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit vom 4. Dezember 1951 (BGBl I S. 936) und dem dazu erlassenen Änderungsgesetz vom 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1058) enthalten ist, erklärt sich damit, dass diese gesetzlichen Regelungen sich nur mit dem Aufenthalt der Jugend in Gaststätten, Spielhallen, Lichtspieltheatern und bei öffentlichen Tanzveranstaltungen beschäftigen.

g) Der Senat ist der Auffassung, dass die Auslage von Gummischutzmittelpackungen in Außenautomaten üblicherweise, wie auch hier, rechtlich als „öffentliche Ankündigung“ im Sinne des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB zu werten ist. „Ausgestellt“ sind die in Packungen befindlichen Gummischutzmittel in den Automaten nicht. Denn zu dem Begriff des Ausstellens gehört, „dass der Gegenstand dem Auge des Beschauers unmittelbar dargeboten wird“. Eine „Ankündigung“ dem Publikum gegenüber liegt aber u.a. dann vor, wenn ein Gegenstand, hier ein Gummischutzmittel, in einer Umhüllung ausgelegt wird, die die übliche Packung von Gummischutzmitteln darstellt. Dabei ist es ausreichend, dass die interessierten Personen infolge ihrer Lebenserfahrung die Ankündigung erkennen können (vgl. dazu: Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch 1958, Anm. 9 zu § 184 StGB). Das aber ist bei der Verpackung von Gummischutzmitteln der Fall, und zwar auch dann, wenn die Aufschrift nicht zu sehen ist.

Die Vorlegungsfrage ist nach alledem in Übereinstimmung mit den vorangegangenen Entscheidungen des 1. und des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs wie folgt zu beantworten:

Das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen verletzt schlechthin Sitte und Anstand im Sinne von § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB.

Der Generalbundesanwalt ist der vom Senat vertretenen Auffassung zur Vorlegungsfrage beigetreten und begründet sie mit den unter II 3a wiedergegebenen Gedankengängen.