BGH: Revisionen wegen (versuchten) schweren Diebstahls verworfen; actio libera in causa

Im Namen des Volkes

URTEIL

in der Strafsache gegen ████ wegen Diebstahls.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Juni 1967, an der teilgenommen haben:

Sanders, Bundesrichter Dr., als Vorsitzender,

Bortzler, Bundesrichter,

Mayr, Bundesrichter,

Mai, Bundesrichter,

Hürxthal, Bundesrichter, als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ██████████ ████ als ███████████ des Angeklagten ████,

Rechtsanwalt █████████ aus ████████ als Verteidiger des Angeklagten ████,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster/W. vom 30. September 1966 werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Den Angeklagten █████████ und █████ wird die Untersuchungshaft seit dem 1. Oktober 1966, soweit sie drei Monate übersteigt, auf ihre Strafen angerechnet.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten, teilweise unter Freisprechung von weiteren Beschuldigungen, folgendermaßen verurteilt:

██ wegen schweren Diebstahls im Rückfall und versuchten schweren Diebstahls im Rückfall je in einem Falle zur Gesamtstrafe von 2 Jahren Gefängnis;

███ wegen schweren Diebstahls in 6 Fällen, versuchten schweren Diebstahls in 4 Fällen und einfachen Diebstahls in 2 Fällen zur Gesamtstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten Gefängnis;

██████ wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 6 Fällen, versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in 3 Fällen und einfachen Diebstahls im Rückfall in 3 Fällen zur Gesamtstrafe von 3 Jahren und 3 Monaten Gefängnis;

█████ wegen schweren Diebstahls in 2 Fällen und versuchten schweren Diebstahls in 3 Fällen zur Gesamtstrafe von 1 Jahr Gefängnis.

Den Angeklagten ████, ██ und █████ hat das Landgericht die Untersuchungshaft auf ihre Strafen angerechnet. Dem Angeklagten ██████ hat es die Fahrerlaubnis unter Festsetzung einer Sperrfrist von 4 Jahren entzogen.

Das Urteil wird von allen Angeklagten mit der Revision angegriffen. Keines der Rechtsmittel kann auch nur zu einem Teilerfolg führen.

A) Die Revision des Angeklagten ██ ████

Der Angeklagte ██ ist nur in den Fällen B XIII/XIV und B XVII verurteilt worden. Nur in diesem Umfang verlangt und ermöglicht seine Revision die Überprüfung des angefochtenen Urteils.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Rüge, in der Hauptverhandlung seien vom Vorsitzenden der Strafkammer nicht rechtskräftige Strafurteile verlesen worden, scheitert an den gegenteiligen Feststellungen der insoweit gemäß § 274 StPO allein maßgebenden Sitzungsniederschrift. Das Urteil, mit dem die Strafkammer in anderer Sache den Angeklagten am 19. September 1966 wegen Rückfalldiebstahls verurteilt hatte, durfte verlesen werden, weil sein Schuldspruch rechtskräftig geworden war; im Übrigen hat das Landgericht in dem jetzt angefochtenen Urteil ausdrücklich bemerkt (UA S. 26), dass es die Verurteilung vom 19. September 1966 nicht zu Lasten des Angeklagten gewertet hat.

2. Auch die Rüge, der Vorsitzende habe dem Angeklagten von vornherein das Wort mit dem Bemerken verboten, er solle sich an seinen Anwalt wenden, ist durch die verbindlichen Feststellungen der Sitzungsniederschrift (§ 274 StPO) widerlegt. Danach ist der Angeklagte zur Sache vernommen worden; nach der Vernehmung eines jeden Zeugen sowie nach der Verlesung eines jeden Schriftstücks ist er befragt worden, ob er etwas zu erklären habe; das letzte Wort ist ihm erteilt worden. Auch im angefochtenen Urteil ist festgehalten (UA S. 17), dass sich die Angeklagten zu den gegen sie erhobenen Beschuldigungen haben äußern können und dass ihre Einlassungen berücksichtigt worden sind.

II. Die Sachrüge

Die in den Fällen B XIII/XIV sowie B XVII getroffenen Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch wegen vollendeten schweren Diebstahls und versuchten schweren Diebstahls.

Die Rückfallvoraussetzungen sind rechtlich einwandfrei festgestellt.

Auch gegen die Strafzumessungserwägungen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Nicht zu beanstanden ist insbesondere, dass das Landgericht den Angeklagten im Falle B XVII für strafrechtlich voll verantwortlich erachtet hat. Nach den Feststellungen (UA S. 16/17) haben Neugebauer und seine beiden Mittäter, bevor sie nachts gegen 1 Uhr zum Tatort gingen und dort mit der Tatausführung begannen, im Laufe des Abends so reichlich Bier getrunken, dass Neys Blut um 3.08 Uhr einen Alkoholgehalt von 1,91 ‰ aufwies. Das Landgericht hält es für möglich, dass ██ zur Tatzeit gegen 1 Uhr infolge des Alkoholgenusses vermindert zurechnungsfähig war. Es hat sich aber davon überzeugt, dass zu dem Zeitpunkt am früheren Abend, als die drei Täter den Tatentschluss fassten und in allen Einzelheiten besprachen, der Alkoholgenuss noch nicht erheblich war und dass zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB nicht vorgelegen haben. Nach den Grundsätzen des verantwortlichen Ingangsetzens des Kausalverlaufs, der sog. actio libera in causa, scheidet die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB aus, wenn der Täter in voll verantwortlichem Zustand die entscheidende Ursache für seine spätere Verfehlung gesetzt hat, die er dann im Zustand der erheblichen Verminderung seiner Zurechnungsfähigkeit ausgeführt hat (BGH NJW 1955, 1037; BGH VRS 21, 45, 47; 21, 263, 264; 23, 438).

Auch im Übrigen lässt das angefochtene Urteil keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten ██ erkennen.

B. Die Revision des Angeklagten █████████ ████████

Der Angeklagte █████████ hat seine Revision zu Protokoll der Geschäftsstelle unbeschränkt eingelegt. Während aber er selbst bei der Einlegung des Rechtsmittels dieses überhaupt noch nicht in einer dem § 344 Abs. 2 StPO entsprechenden Weise begründet hat, hat sein Verteidiger innerhalb der nach § 345 StPO zu Gebote stehenden Frist die Revision nur insoweit begründet, als das Urteil den Fall B VIII betrifft. Nur in diesem Umfang liegt somit eine zulässige Revision des Angeklagten █████████ vor.

Mit der Revision wird Verletzung sachlichen Rechts geltend gemacht.

Die gebotene Überprüfung des Urteils im Falle B VIII lässt aber keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten █████████ erkennen. Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass ███ und █████████ beim Einbruch in das Lebensmittelgeschäft HC ihre Entwendungsabsicht nicht ausschließlich auf „etwas Pikantes“ – also auf Gegenstände, die im § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB genannt sind – beschränkt hatten, sondern dass sie ebenso wie in den zahlreichen anderen Fällen, in denen beide Einbrüche, insbesondere auch in Ladengeschäfte, verübt haben, schon beim Einbruch dazu bereit und entschlossen waren, auch andere ihnen begehrenswert erscheinende Gegenstände, insbesondere Geld, mitzunehmen. Diese Beweiswürdigung ist entgegen der Ansicht der Revision möglich und darum nicht zu beanstanden; ob das Landgericht nicht auch zu einer anderen Auffassung hätte gelangen können, kann im Revisionsrechtszug nicht nachgeprüft werden. Da dann █████████ 10 DM an sich nahm und in seine Tasche steckte, ist die Verurteilung wegen schweren Diebstahls gerechtfertigt.

Die Ausführungen, die der Verteidiger des Angeklagten ██████ seinem Schriftsatz vom 6. Februar 1967 zu den Fällen B XII und B XV gemacht hat, ermöglichen dem Senat keine rechtliche Würdigung, weil eine zulässige Revision bezüglich dieser Fälle nicht vorliegt (s. oben). Im Übrigen ist offensichtlich, dass dem Landgericht bei der Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe insoweit nur ein Versehen unterlaufen ist: die UA S. 28 im vorletzten Absatz festgesetzte Einzelstrafe von 5 Monaten Gefängnis für einen einfachen Diebstahl kann nicht die Strafe für den von ██████ ausgeführten Diebstahl eines Kraftwagens im Falle B XII, sondern sie soll die Strafe für den von ███████████████ einfachen Diebstahl der Möbel im Falle B XV sein.

C. Die Revision des ███████████ ███

Die namens des Angeklagten ███ unbeschränkt eingelegte Revision ist ausdrücklich nur insoweit gerechtfertigt worden (§ 344 StPO), als der Angeklagte in den Fällen B VIII und B XVI verurteilt worden ist und als das Landgericht angenommen hat, dass ███ die sämtlichen Diebstähle, deretwegen er schuldig gesprochen worden ist, unter den Voraussetzungen des Rückfalls (§ 244 StGB) begangen hat. Nur in diesem Umfang ist daher die Überprüfung des Urteils möglich.

1. Die Verurteilung des Angeklagten ███ im Falle B VIII wegen gemeinschaftlich mit ██████ ausgeführten schweren Diebstahls ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten █████████ wird Bezug genommen.

2. Die Ausführungen der Revisionsbegründung zum Fall B XVI, ███ habe „unmittelbar nach der Tat“ die Kriminalpolizei von der Abstellung des gestohlenen Kraftwagens verständigt, widersprechen in unzulässiger Weise den Urteilsfeststellungen. Im Urteil ist ausdrücklich festgehalten, dass ███, als er zusammen mit ██████ den Wagen in der Elsässer-Straße abstellte (UA S. 16), „an eine Rückgabe an den Eigentümer nicht gedacht“ hat (UA S. 23). Aus dem Urteil ergibt sich weiter, dass ███ 2 Tage nach dem Diebstahl des Kraftwagens seine letzte Straftat ausführte, nämlich am 8. März 1966 zusammen mit ███████████ ████ den Einbruchsversuch bei der Fa. Sach, wobei sie von der Polizei festgenommen wurden. Wenn die Revision sagen will, dass jetzt alsbald nach der Festnahme ███ die Polizei von der Abstellung des gestohlenen Kraftwagens in der Elsässer-Straße unterrichtet hat, so kann dies den Bestand des Urteils nicht in Frage stellen. Denn spätestens mit der Abstellung des Kraftwagens, bei der ███ an die Rückgabe an den Eigentümer nicht dachte, war der Diebstahl vollendet und beendet.

3. Zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls verurteilt. Die Rückfallvoraussetzungen (§ 244 StGB) sind einwandfrei festgestellt.

Dem angefochtenen Urteil zufolge (UA S. 6/7 und S. 24/25) ist der Angeklagte am 21. April 1960 wegen mehrerer Diebstähle zu Jugendstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Er hat einen Teil dieser Strafe bis zum 17. Januar 1961 verbüßt. Darauf ist er durch rechtskräftiges Urteil vom 6. März 1963 wegen eines vollendeten und eines versuchten Diebstahls, die er am 8. Juli 1962 und am 21. September 1962 beging, unter Einbeziehung des früheren Urteils zur Einheitsjugendstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten verurteilt worden, worauf die auf Grund des ersten Urteils verbüßte Strafzeit angerechnet wurde. Die Strafe hat er sodann bis zum 5. April 1964 verbüßt.

Das Landgericht hat unter Berufung auf die Entscheidung BGHSt 7, 300 dargelegt (UA S. 25), dass durch diese Reihenfolge der Bestrafungen und Tatbegehungen die Rückfallvoraussetzungen erfüllt sind, obwohl durch das Urteil vom 6. März 1963 unter Einbeziehung des ersten Urteils auf eine Einheitsjugendstrafe erkannt worden ist.

Im Urteil BGHSt 7, 300 ist Stellung genommen zu der abweichenden Auffassung, die das Oberlandesgericht Hamm in der von der Revision angeführten Entscheidung NJW 1952, 1028 = JZ 1952, 630 vertreten hatte und die Potrykus aaO gebilligt hat. In seinem Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz, 4. Aufl., führt Potrykus zu § 32 Anm. 1 nunmehr das erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs ohne Widerspruch an. Schinke/Schröder StGB, worauf die Revision ebenfalls hinweist, spricht sich zwar noch in der 13. Aufl. unter § 244 Rz. 5 gegen die Auffassung des Bundesgerichtshofs aus. Im Übrigen wird aber die Entscheidung BGHSt 7, 300 im Schrifttum überwiegend gebilligt (Jagusch in LK 8. Aufl. § 244 Anm. 33; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 37. Aufl. § 244 StGB Anm. 3; Dallinger/Lackner JGG 2. Aufl. § 31 Rz. 30; Lackner in MDR 1955, 624; Grethlein JGG 2. Aufl. § 31 Anm. 4 ad). Der Senat sieht keinen Anlass, von der eingehend und überzeugend begründeten Auffassung der Entscheidung BGHSt 7, 300 abzuweichen. Die vom Verteidiger in der Revisionsverhandlung angeführte Entscheidung 2 StR 589/51 vom 8. Januar 1952 betraf die Anwendung des § 20a StGB und nicht die des § 244 StGB; sie steht der hier vertretenen Meinung nicht entgegen.

4. Auch gegen die Strafzumessung in den Fällen B VIII und B XVI bestehen keine rechtlichen Bedenken. In beiden Fällen hat das Landgericht die Möglichkeit nicht ausschließen können, dass der Angeklagte ██████ im Zustand der erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit gehandelt hat. Bei der Bemessung der Einzelstrafen für diese beiden Fälle hat das Landgericht ausdrücklich den § 51 Abs. 2 StGB und demgemäß die Möglichkeit, die Strafen nach Versuchsgrundsätzen (§ 44 StGB) zu mildern, berücksichtigt.

D. Die Revision des ███████████ ██████

Der Angeklagte ██████ hat sein Rechtsmittel unbeschränkt eingelegt und mit Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts begründet.

1. Als Verfahrensverstoß macht die Revision geltend, dass ein früher gegen den damals noch jugendlichen Angeklagten erlassenes, auf Jugendstrafe lautendes Urteil verlesen worden ist, obwohl – wie im jetzt angefochtenen Urteil (UA S. 27) festgestellt ist – der Strafmakel als beseitigt erklärt worden war.

Die Beseitigung des Strafmakels ändert nichts daran, dass der Täter sich strafrechtlich verfehlt hat und bestraft worden ist. Die Beseitigung des Strafmakels hat nur die im § 100 JGG bezeichnete Wirkung. Gemäß § 100 Abs. 1 JGG in Verb. m. § 4 Abs. 4 StrTilgG darf sich zwar der Verurteilte als unbestraft bezeichnen. Auf Anordnung des Gerichts muss er aber dem Gericht auch über die bereits getilgten Strafen Auskunft geben. Demgemäß ist es nicht zu beanstanden, wenn das Gericht in der Hauptverhandlung wegen einer neuen Straftat ein früheres Strafurteil verliest, auch wenn hinsichtlich dieser früheren Verurteilung der Strafmakel für beseitigt erklärt oder selbst wenn der Vermerk über die frühere Verurteilung im Strafregister endgültig getilgt worden ist. Ist der Vermerk über eine Verurteilung im Strafregister getilgt worden, so gilt die Verurteilung nicht mehr als Bestrafung im Sinne solcher Vorschriften, die für den Fall, dass der Täter bereits bestraft ist, eine schwerere Strafe oder andere Rechtsnachteile androhen (§ 5 Abs. 2 StrTilgG). Damit im Einklang ist im angefochtenen Urteil betont (UA S. 27), dass die Kammer „diese Bestrafung lediglich bei der allgemeinen Bewertung der Persönlichkeit dieses Angeklagten und nicht als Strafschärfungsgrund berücksichtigt“ hat. In dieser Art der Verwertung liegt weder ein Verfahrensverstoß noch ein sachlich-rechtlicher Fehler.

2. Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des angefochtenen Urteils, soweit es den Angeklagten ██████ betrifft, ergibt, dass die Schuldsprüche rechtlich nicht beanstandet werden können. Insoweit erhebt auch die Revision keine Einwendungen.

Auch gegen die Strafzumessung bestehen entgegen der Ansicht der Revision keine rechtlichen Bedenken.

a) Dass der Angeklagte sich um die Wiedergutmachung des Schadens „bemüht“ habe, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Die im Falle B I bei der Fa. █████, der Arbeitgeberin des Angeklagten ██████, gestohlenen Gegenstände mussten selbstverständlich, soweit sie bei den Tätern später sichergestellt werden konnten, der Firma zurückgegeben werden. Dass die Firma Röer „wegen des darüber hinaus angerichteten“, in diesem Falle geringfügigen Schadens „den Angeklagten ██████ erfolgreich auf Schadensersatz in Anspruch genommen“ hat, ist kein strafmildernd besonders in die Waagschale fallendes Verdienst des Angeklagten. Die erheblichen Schäden, die in den übrigen Fällen angerichtet worden sind, in denen ██████ beteiligt war (B II, III, V und VI), hat dieser dem Urteil zufolge weder gutgemacht noch sich um Ersatz bemüht; die Revision selbst behauptet das nicht.

Dass das Landgericht den Bruch der Treuepflicht des Angeklagten ██████ nicht unberücksichtigt gelassen hat, der darin liegt, dass er seinen eigenen Arbeitgeber am Arbeitsplatz bestohlen hat, steht mit der Auffassung des Senats im Einklang, die er in der in NJW 1964, 261 abgedruckten Entscheidung zum Ausdruck gebracht hat.

Es kann keine Rede davon sein, dass bei den in dieser Sache verurteilten vier Angeklagten die Gesamtstrafen der einzelnen Angeklagten zu den gegen sie verhängten Einzelstrafen nicht in einer „vernünftigen Relation zueinander“ stünden. Jedenfalls ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht aus Einzelstrafen des Angeklagten █████████ einer Gesamtdauer von 21 Monaten eine Gesamtstrafe von 1 Jahr Gefängnis gebildet hat. Die Ansicht, es hätte eine Gesamtstrafe „von unter 9 Monaten Gefängnis gebildet werden müssen“, ist abwegig.