Aufhebung der Bewährung wegen mangelhafter Erörterung des § 56 Abs. 3 StGB

IM NAMEN DES ██████ URTEIL

4 StR 178/89 in der Strafsache gegen ███ aus ██████, den Zahnarzt Mehmet Tanzer, ████████, geboren am ████████████ 1947 in ████████████████, wegen Betruges.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. August 1989, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Knoblich, Dr., als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, Goydke, Dr. Meyer-Goßner, Steindorf, Dr., als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ in der Verhandlung, Staatsanwältin ██████████████████ der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████ aus ███████ als Verteidiger, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 10. Januar 1989 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Vollstreckung der gegen den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist teilweise begründet.

1. Die Revision beanstandet ohne Erfolg, dass die Strafkammer das Vorliegen eines besonders schweren Falles nach § 263 Abs. 3 StGB verneint hat. Das Landgericht ist bei der Prüfung der Frage, ob die Strafe dem Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB oder dem Strafrahmen für den besonders schweren Fall zu entnehmen ist, von dem Prüfungsmaßstab ausgegangen, den der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung fordert (vgl. BGH NStZ 1981, 391; 1984, 413; BGH wistra 1983, 71; 1988, 332; BGHR StGB § 266 II Gesamtwürdigung 1), und hat sich nach der gebotenen Gesamtwürdigung rechtsfehlerfrei für den Regelstrafrahmen entschieden. Die dafür bestimmend gewesenen Umstände hat es in den Urteilsgründen angeführt und dabei berücksichtigt, dass der Angeklagte, der als Zahnarzt durch falsche Abrechnungen vor allem von Parodontosebehandlungen die Krankenkassen und auch seine Patienten betrogen hat, in verhältnismäßig kurzer Zeit einen sehr hohen Schaden (ca. 310.000 DM) verursachte, sich auf dem Boden einer „relativ gesicherten Existenz“ eine auf Dauer angelegte zusätzliche Einnahmequelle verschaffte und das Vertrauen der Solidargemeinschaft der Versicherten schwer missbrauchte (UA 54/55). Dafür, dass die Strafkammer, die nicht gehalten war, sämtliche in Betracht kommenden Strafzumessungserwägungen in den schriftlichen Urteilsgründen aufzuführen (BGHR StPO § 267 III, 1 Strafzumessung 2), die von der Revision angesprochenen Erschwerungsgründe übersehen haben könnte, liegen keine Anhaltspunkte vor. Für sie war vor allem das Nachtatverhalten des Angeklagten – sein frühes, umfassendes Geständnis und die nahezu vollständige Wiedergutmachung des Schadens – von wesentlicher Bedeutung bei ihrer Entscheidung, der Strafzumessung den Normalrahmen des § 263 Abs. 1 StGB zugrunde zu legen. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

Auch die Bestimmung der Höhe der gegen den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Strafkammer hat aufgrund einer umfassenden Abwägung der Umstände der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten eine Strafe festgesetzt, die milde sein mag, bei der aber von einem groben Missverhältnis zwischen Schuld und Strafe nicht gesprochen werden kann. Die Entscheidung des Tatrichters ist deshalb hinzunehmen. Das Landgericht hat auch nicht, wie die Revision meint, den von ihm ausdrücklich erörterten Strafzweck der Generalprävention verkannt, sondern gelangt insoweit lediglich zu einer anderen Bewertung der von dem Urteil ausgehenden Wirkungen als die Staatsanwaltschaft. Für eine Vermengung von Gesichtspunkten der Strafhöhenbemessung mit solchen der Strafaussetzung zur Bewährung (vgl. dazu BGHSt 29, 319, 321), die von der Revision behauptet, aber nicht näher belegt wird, ergeben sich aus den Urteilsgründen keine Anhaltspunkte.

2. Die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung kann jedoch keinen Bestand haben. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die Bejahung besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB hier noch im Bereich dessen liegt, was vom Revisionsgericht als vertretbare Wertung des Tatrichters hinzunehmen ist (vgl. BGH NStZ 1981, 389, 390). Jedenfalls ist es ein durchgreifender Mangel, dass die Strafkammer sich nur mit § 56 Abs. 1 und 2 StGB befasst, aber nicht erörtert hat, ob hier § 56 Abs. 3 StGB einer Strafaussetzung zur Bewährung entgegensteht. Der Tatrichter kann zwar in geeigneten Fällen auf eine Erörterung dieser Vorschrift verzichten, wenn Anhaltspunkte, dass unter dem Gesichtspunkt des § 56 Abs. 3 StGB eine Versagung von Strafaussetzung zur Bewährung in Betracht kommen könnte, nicht gegeben sind (BGH NStZ 1987, 21). Eine ausdrückliche Erörterung der Frage des § 56 Abs. 3 StGB ist aber dann unerlässlich, wenn Grundlage der Verurteilung ein Sachverhalt ist, der die Notwendigkeit der Strafvollstreckung zur Verteidigung der Rechtsordnung nicht von vornherein als ausgeschlossen erscheinen lässt (BGH wistra 1983, 146). So sind in der Regel ein hoher Schaden und erhebliche kriminelle Intensität ebenso Anlass zur Erörterung des § 56 Abs. 3 StGB (BGH, Urteile vom 29. Oktober 1981 – 4 StR 541/81 – und vom [REDACTED] Juni 1989 – 1 StR 221/89; BGH wistra 1983, 146) wie eine besondere berufliche Stellung, die der Täter unter grober Verletzung des ihm entgegengebrachten Vertrauens zur Begehung seiner Taten missbraucht hat (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 – 4 StR 509/80; BGHR StGB § 56 III Verteidigung 1). Aus beiden Gründen hätte im vorliegenden Fall eine Erörterung des § 56 Abs. 3 StGB erfolgen müssen.

Das besagt nicht, dass die Möglichkeit der Aussetzung zur Bewährung schlechthin für bestimmte Gruppen von Straftaten ausgeschlossen ist (vgl. BGHSt 24, 40, 46; BGHR StGB § 56 III Verteidigung 2, 3; BGH, Beschluss vom 18. Juli 1989 – 4 StR 338/89 m.w.Nachw.). Angesichts des hohen Schadens, der erheblichen kriminellen Intensität des Vorgehens des Angeklagten und der Ausnutzung seiner beruflichen Stellung bei der Schädigung der Krankenkassen und einzelner seiner Patienten war aber eine eingehende Prüfung der Frage erforderlich, ob hier die Verteidigung der Rechtsordnung eine Vollstreckung der Freiheitsstrafe gebietet (vgl. BGHSt 24, 40, 45; 24, 64, 66; BGH GA 1979, 59, 60; BGH NStZ 1985, 459).

Da das Urteil nicht erkennen lässt, ob sich die Strafkammer diese Frage überhaupt vorgelegt hat, kann es insoweit keinen Bestand haben. Der neue Tatrichter wird bei der Abwägung im Rahmen des § 56 Abs. 3 StGB auch zu berücksichtigen haben, dass gegen den Angeklagten die höchstmögliche Freiheitsstrafe verhängt worden ist, die noch zur Bewährung ausgesetzt werden kann (BGH NStZ 1985, 459; BGHR StGB § 56 III Verteidigung 1).