Revision teilgewinn: Tateinheit, Strafbefehl und Fahrens ohne Fahrerlaubnis

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Metzger Erich ██, geboren am ███ 1914 in ███ (Kreis ███), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Einbruchdiebstahls u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Januar 1963, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Bortzler Bundesrichter Dr. Weber Ro██████████████ als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. ████████ in der Verhandlung, — Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Paderborn vom 20. Februar 1962 dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Unterschlagung sowie des Einbruchdiebstahls im Rückfall in Tateinheit mit fortgesetzten Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig ist. Ausgenommen ist jedoch der durch den rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts in Lingen (Ems) vom 10. Oktober 1961 – 3 Cs 394/61 abgeurteilte Fall vom 2. Dezember 1960.

Aufgehoben mit den zugehörigen Feststellungen wird das Urteil in den Einzelstrafaussprüchen, soweit der Angeklagte wegen Einbruchdiebstahls im Rückfall und wegen Fahrens ohne „Führerschein“ verurteilt worden ist, ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall, wegen Unterschlagung und wegen „Fahrens ohne Führerschein“ zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten Zuchthaus verurteilt worden.

Die Strafkammer hat ferner angeordnet, dass die Verwaltungsbehörde dem Angeklagten auf Lebenszeit keine Fahrerlaubnis erteilen darf. Außerdem sind dem Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt allgemein Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

1. Der Angeklagte behauptet, während der Hauptverhandlung nicht verhandlungsfähig gewesen zu sein und dies nicht nur schriftlich am Tage vor der Hauptverhandlung, sondern auch in dieser selbst mündlich vorgebracht zu haben.

Die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten gehört zu den unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen, deren Vorhandensein in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter noch vom Revisionsgericht von Amts wegen unter Benutzung aller zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen zu überprüfen ist (vgl. Löwe-Rosenberg, Kom. zur StPO 1958, Vorbem. IV 16 vor § 151, Anm. 2b zu § 337).

Diese Überprüfung hat stattgefunden. Auf Grund der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der erkennenden Strafkammer, der in der Verhandlung als Beisitzer mitwirkenden Berufsrichter und des in der Hauptverhandlung amtierenden Staatsanwalts kann indessen die Verhandlungsfähigkeit des Ange-

klagten in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer nicht bezweifelt werden. Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung keineswegs den „Eindruck eines Verhandlungsunfähigen“ gemacht, sondern sich sehr aufgeschlossen und redegewandt gezeigt. Auch die bei der Verhandlung mitwirkenden Berufsrichter haben nach ihrer dienstlichen Äußerung kein irgendwie auffälliges Verhalten des Angeklagten in der Hauptverhandlung bemerkt, das auf eine Verhandlungsunfähigkeit hindeutete. Die Berichterstatterin hebt dazu in ihrer dienstlichen Äußerung hervor, dass der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung sachgerecht eingelassen und zu seiner Entlastung „Einwände und Angaben zum Tatgeschehen“ vorgebracht habe, „die er im Ermittlungsverfahren noch nicht vorgebracht hatte“, ferner, dass er dem Gang der Verhandlung durchaus habe folgen können. Die dienstliche Äußerung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft bezieht sich nur darauf, dass der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung nicht darauf berufen hat, verhandlungsunfähig zu sein. Dies ergibt sich auch aus den vorstehend erörterten dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden der Strafkammer und der mitwirkenden Berufsrichter. Nach dem Inhalt der Niederschrift über die am 19. Oktober 1962 stattgefundene Anhörung des Medizinalrats a. D. Dr. Bruno Krause durch den Vorstand des Justizgefängnisses in Paderborn hat Dr. Krause am Tage nach der Hauptverhandlung auf die Angabe des Angeklagten, dass er sich nicht wohl fühle und dies auf den Genuss verdorbener Wurst oder von Ovibion zurückführe, dessen Verabreichung an den Angeklagten schon 2 Tage zuvor ausgesetzt war, keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass der Angeklagte am 20. oder am 21. Februar krank war. Die vom Angeklagten in seiner Eingabe vom 25. Februar 1962 behaupteten Beschwerden hat dieser – abgesehen von allgemeiner Übelkeit – nach der Erinnerung des Arztes am 21. Februar 1962 nicht vorgebracht. Dafür gibt auch das vom Angeklagten vorgelegte Krankenblatt. Es enthält, wie vom Senat überprüft, keinen Hinweis über Beschwerden, wie der Angeklagte sie in seiner Eingabe vom 25. Februar 1962 geltend macht, außer allgemeiner Übelkeit.

2. Die im Übrigen im Einzelnen nicht angegriffenen Darlegungen des angefochtenen Urteils begegnen Bedenken nur insoweit, als der Beschwerdeführer wegen fortgesetzten „Fahrens ohne Führerschein“ (richtig: Fahrens ohne Fahrerlaubnis) mit den von ihm gemieteten beiden Wagen, darunter dem Volkswagen DO-4D 95*, schon verurteilt wurde. Denn der rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts Lingen (Ems) – 3 Cs 394/61 – vom 10. Oktober 1961 bestraft ihn wegen Vergehens nach § 3, 24 Abs. 1 Nr. 2 StVG mit 20 Tagen Gefängnis, weil er den gemieteten Volkswagen am 2. Dezember 1960 in Altenlingen auf öffentlichen Wegen führte, obwohl ihm „der Führerschein durch Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 29. Januar 1959 entzogen war.“

Wegen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis mit dem Volkswagen in Altenlingen am 2. Dezember 1960 liegt also eine rechtskräftige Aburteilung des Angeklagten vor. Daran ändert nichts, dass jene Bestrafung nicht durch Urteil, sondern durch Strafbefehl ausgesprochen worden ist. Denn auch ein Strafbefehl erlangt die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils (§ 410 StPO). Dies schließt zwar, wie in ständiger Rechtsprechung anerkannt ist, eine nochmalige Verfolgung der Tat aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt, der eine erhöhte Strafbarkeit begründet, nicht aus (RGSt 52, 241; 53, 310, 315; BGHSt 3, 13; 9, 10, 113; 17, 101, 110). Aber das kommt für den Vorfall vom 2. Dezember 1960 nicht in Betracht. Der rechtliche Gesichtspunkt – Fahren ohne Fahrerlaubnis – ist im früheren und jetzigen Verfahren der gleiche. Allerdings hat das Landgericht im Gegensatz zum Strafbefehl festgestellt, dass der Angeklagte nicht nur am 2. Dezember 1960, sondern auch in der Zeit vom 10. November bis 10. Dezember 1960 einen Wagen ohne Fahrerlaubnis geführt hat, und hat hierin eine fortgesetzte Handlung erblickt. Hierin liegt jedoch kein „anderer rechtlicher Gesichtspunkt“, der in Anwendung eines schwereren Strafgesetzes eine erhöhte Strafbarkeit begründete. Der gekennzeichnete Umstand kann vielmehr nur in Anwendung des gleichen Strafgesetzes zu einer erhöhten Bestrafung führen (vgl. RGSt 54, 283, 285 f.). Eine andere Auffassung kann auch der Entscheidung in BGHSt 9, 10 ff. nicht entnommen werden. Hier ist lediglich ausgesprochen, dass die Strafbarkeit stets erhöht ist, wenn innerhalb desselben geschichtlichen Vorgangs zu dem im Strafbefehl abgeurteilten Vergehen (in jenem Falle § 263 StGB) eine weitere selbständige Handlung (in jenem Falle § 100 e StGB) hinzutritt. Diese Voraussetzungen sind hier jedoch für den Vorfall am 2. Dezember 1960 nicht gegeben, so dass in der Bestrafung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis eine unzulässige Doppelbestrafung liegt, soweit der Fall vom 2. Dezember 1960 in Frage steht. Dagegen bildet der Strafbefehl kein Hindernis, diejenigen Teile des jetzt als fortgesetzte Handlung gewerteten Fahrens zu verfolgen, die der Strafbefehl nicht umfasst. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die frühere Bestrafung wegen einer fortgesetzten Tat stattgefunden hätte, wenn also auch sie den bereits zum Gegenstand der Aburteilung gemachten Fall als Verwirklichung eines einheitlichen Vorsatzes in mehreren unselbständigen Einzelbetätigungen aufgefasst und bewertet hätte (RGSt 54, 283, 285 f.; BGHSt 4 StR 816/52 vom 20. Februar 1953 bei Dallinger MDR 1953, 272 f.; BGH 4 StR 388/62 vom 23. November 1962 – bisher unveröffentlicht –). Die Strafklage ist aber, da der Strafbefehl nur wegen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis am 2. Dezember 1960 erlassen wurde, allein wegen dieses damals als selbständige Tat gewürdigten Einzelfalles verbraucht. Nur für die weiteren in gegenwärtigen Verfahren festgesteliten Einzelakte ist dagegen jene Verurteilung ohne Belang. Nur eine Einbeziehung des abgeurteilten Einzelfalles (vom 2. Dezember 1960) in die neue Verurteilung ist wegen inzwischen eingetretener Rechtskraft nicht zulässig.

Das Revisionsgericht war in der Lage, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch von sich aus zu ändern. Dabei hat es auf die allgemeine Sachrüge hin auch beachtet, dass der Angeklagte den von ihm am 19. November 1960 gemieteten Volkswagen zur Durchführung des in der Nacht vom 9. zum 10. Dezember 1960 begangenen Einbruchdiebstahls benutzt hat, so dass rechtlich insoweit Tateinheit zwischen diesen Diebstahl und dem Fahren ohne Führerschein anzunehmen ist.

Diese vom angefochtenen Urteil abweichende strafrechtliche Beurteilung der Taten des Angeklagten nötigt dazu, die den Einbruchdiebstahl des Angeklagten und sein Fahren ohne Fahrerlaubnis betreffenden Einzelstrafaussprüche aufzuheben. Das hat den Wegfall des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge, womit ebenfalls der die Fahrerlaubnis und die bürgerlichen Ehrenrechte betreffende Teil des Urteilsspruchs entfällt (vgl. BGHSt 14, 381, 382, 385). Der sich auf die Unterschlagung beziehende Einzelstrafausspruch kann hingegen bestehen bleiben. Denn die Strafzumessungsgründe des angefochtenen Urteils lassen erkennen, dass die Höhe der für die Unterschlagung als angemessen befundenen Strafe durch die Verurteilung des Angeklagten wegen anderer Straftaten nicht beeinflusst worden ist.

Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten zu verwerfen.