BGH: Gesetzesänderung (1. StrRG) – Schuldspruchänderung und neue Strafe/Sicherungsverwahrung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

den ████████ ██████ ██████ S. 1. zuletzt ████████ ██ geboren am ████ ██ ██████████████████ zur Zeit in ███████ █████ in Sicherungsverwahrung,

den Kaufmann Heinz-Werner H. 2. Porta, geboren am ████ ██ ██████████████████,

wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. August 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Spiegel,

als beisitzende Richter, ████ Landgerichtsrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 18. November 1969

a) dahin geändert, dass der Angeklagte statt wegen schweren Diebstahls im Rückfall wegen Diebstahls verurteilt ist;

b) im Strafausspruch aufgehoben; bestehen bleiben jedoch die Feststellungen, soweit sie die tatsächlichen Voraussetzungen des Einbruchsdiebstahls, des Rückfalls und des § 20a StGB a. F. betreffen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Auf die Revision des Angeklagten ██ ██████ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ █████ wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Unterschlagung als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher, ferner wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt und wegen Führens einer Faustfeuerwaffe ohne Waffenschein zur Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet.

Den Angeklagten ███████████████████ hat das Landgericht wegen Verabredung eines Raubes zu einem Jahr Gefängnis verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Angeklagten rügen Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

I. Die Revision des Angeklagten S.

1. Verfahrensrügen:

Die Ablehnung des Beweisantrages auf Vernehmung des Anstaltspastors W. und des Amtsinspektors █████ als Zeugen lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat die Tatsache, dass sich der Angeklagte in der Sicherungsverwahrung gut geführt und alle Bemühungen unternommen hat, um seine Wiedereingliederung in ein geordnetes Leben zu sichern, zu seinen Gunsten als wahr unterstellt. Ob dem Angeklagten in der Freiheit die Wiedereingliederung gelingen wird, ist eine Wertungsfrage und einem Zeugenbeweis nicht zugänglich. Auch unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht war die Vernehmung der Zeugen nicht geboten. Die Umwelt- und Lebensbedingungen in einer Sicherungsverwahrungsanstalt sind von denen in der Freiheit so verschieden, dass schon im Allgemeinen aus der guten Führung eines Verwahrten in der Anstalt nicht ohne Weiteres Schlüsse auf sein künftiges Wohlverhalten gezogen werden können. Das gilt erst recht für diesen Angeklagten, der schon wenige Monate nach der bedingten Entlassung aus der Sicherungsverwahrung im Jahre 1965 erneut erhebliche Straftaten gegen fremdes Eigentum und Vermögen begangen hat, obwohl ihm die Möglichkeit der Wiedereingliederung durch Arbeit geboten worden war.

Die gegen die Ablehnung des Antrages auf Zuziehung eines weiteren Sachverständigen gerichtete Rüge ist ebenfalls unbegründet. Die Revision bringt nichts Durchgreifendes gegen die Sachkunde des vom Landgericht gehörten Sachverständigen vor.

Die Behauptung, der Sachverständige Dr. █████ sei nicht vor seiner Vernehmung über die Bedeutung des Eides belehrt worden, wird durch die Verhandlungsniederschrift widerlegt.

Auf der Vereidigung des Zeugen █████ kann das Urteil nicht beruhen, weil der Angeklagte gar nicht bestreitet, beiden Vollzugsbeamten, die ihn zum Arzt führten, Tränengas ins Gesicht gesprüht zu haben.

Die Rüge, mit der beanstandet wird, dass der geladene, aber nicht erschienene Zeuge ████████████ nicht vernommen worden ist, scheitert daran, dass ihre Begründung nicht dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. Aus ihr geht nicht hervor, welche für die Entscheidung bedeutsamen Tatsachen der Zeuge hätte bekunden können. Das Revisionsgericht kann daher nicht nachprüfen, ob die Vernehmung des Zeugen durch die Aufklärungspflicht geboten war. Ein gegenwärtiges Beweismittel im Sinne des § 245 StPO war er nicht.

Dass das Urteil nach dem letzten Wort des Angeklagten ohne Beratung verkündet worden sei, wie die Revision behauptet, kann mit dem Protokoll nicht bewiesen werden, da die Tatsache der Beratung nicht beurkundet zu werden braucht (BGHSt 5, 294). Nach der dienstlichen Äußerung des Strafkammervorsitzenden ist das Urteil nach dem letzten Wort der Angeklagten abschließend beraten worden.

In sachlich-rechtlicher Hinsicht gibt der Schuldspuch zu Beanstandungen keinen Anlass.

Die Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall entspricht der Rechtslage zur Zeit der Urteilsfällung. Inzwischen sind jedoch die §§ 243 und 244 StGB durch das 1. StrRG geändert worden. Die Änderungen hat das Revisionsgericht nach § 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO zu berücksichtigen. Der Diebstahl erfüllt zwar auch die Voraussetzungen des § 243 StGB n. F. Diese Vorschrift enthält aber keine selbständigen Straftatbestände mehr, sondern nur noch Strafzumessungsregeln. An die Stelle des § 244 StGB a. F. ist die allgemeine Vorschrift des § 17 StGB n. F. getreten. Auch deren Voraussetzungen ergeben sich einwandfrei aus den Feststellungen des Landgerichts. Der Diebstahl ist jedoch im Urteilssatz nicht mehr als „schwerer“ im alten Sinn zu bezeichnen.

Auch die Kennzeichnung der Tat als Rückfalldiebstahl muss wegfallen (BGHSt 23, 237).

Die Änderung des § 113 StGB durch das 3. StrRG wirkt sich nicht zugunsten des Angeklagten aus.

Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Zwar waren die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher und die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach dem zur Zeit der Entscheidung des Landgerichts geltenden Recht nicht zu beanstanden. Nach der Aufhebung des § 20a StGB durch das 1. StrRG ist jedoch eine Bestrafung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nicht mehr zulässig. Die nunmehr für die Strafzumessung in dem Diebstahls- und in dem Unterschlagungsfall maßgebenden Bestimmungen der §§ 242, 246, gegebenenfalls in Verbindung mit den §§ 17 und 243 StGB n. F., sehen geringere Mindeststrafen vor als § 20a StGB a. F.

Aufzuheben sind auch die beiden Einzelstrafen wegen Widerstands und Vergehens gegen das Waffengesetz. Obwohl das Landgericht insoweit § 20a StGB a. F. nicht angewandt hat, ist nicht auszuschließen, dass sich die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher in den beiden anderen Fällen auf die Strafzumessung in diesen Fällen ausgewirkt hat.

Mit dem Strafausspruch fällt auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung weg. Das Landgericht muss gemäß Art. 93 des 1. StrRG über sie neu befinden.

Die Feststellungen zu den tatsächlichen Voraussetzungen des § 20a StGB a. F. müssen jedoch bestehen bleiben, da sie nicht von Rechtsirrtum beeinflusst und für die Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsverwahrung von Bedeutung sind. Bestehen bleiben können ferner die Feststellungen, die der Anwendung der §§ 243 und 244 StGB a. F. zugrunde liegen. Sie sind auch für die neue Strafzumessung nach den §§ 243 und 17 StGB n. F. maßgebend.

II. Die Revision des Angeklagten H.

1. Verfahrensrügen:

Die Aufklärungsrügen genügen nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Hiernach müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen so vollständig angegeben werden, dass das Revisionsgericht ohne Heranziehung der Akten prüfen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensmangel vorliegt, wenn die vorgetragenen Tatsachen zutreffen. Zur Begründung einer Aufklärungsrüge gehört insbesondere die Angabe, welche erheblichen Tatsachen durch die Benutzung weiterer Beweismittel hätten geklärt werden können. Daran fehlt es hier.

Der Beschwerdeführer behauptet nur, die Vernehmung der Zeugen ███████ XN, RC, von ███████ und ███ ███ hätte ergeben, dass die Angaben des Angeklagten ███████ über die Vorgänge in Holland falsch und diejenigen des Angeklagten ████ richtig waren. Um welche Angaben es sich dabei im Einzelnen handeln soll, geht aus der Revisionsbegründung nicht hervor. Daher kann nicht geprüft werden, ob sich dem Landgericht die Vernehmung dieser Zeugen hätte aufdrängen müssen. Die Tatsache allein, dass die Zeugen geladen, aber nicht erschienen waren, verpflichtete das Landgericht nicht, sie unter allen Umständen zu vernehmen.

Die in das Wissen des Zeugen █████ gestellte Tatsache, der Angeklagte ████████ habe am 29. oder 30. Oktober 1965 dem Zeugen in Bad Oeynhausen Briefe mit der Bitte übergeben, sie in Holland zur Post zu geben, hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten ███ als wahr unterstellt. Diese Wahrunterstellung rechtfertigte nicht ohne Weiteres die Annahme des Verteidigers, dass das Landgericht nun auch im Übrigen den Angaben des Angeklagten ██████ keinen Glauben schenken werde. Dass sich der Verteidiger durch sie angeblich davon hat abhalten lassen, weitere Beweisanträge zu stellen, kann daher nicht den Vorwurf begründen, der Angeklagte sei durch die Wahrunterstellung unzulässig in seiner Verteidigung beschränkt worden.

Für die Richtigkeit der Behauptung, die Bewertung der Geschäftsmethoden des Angeklagten ███████ durch das Gericht sowie die Feststellung, █████ sei ein Mann von zweifelhaftem Ruf, beruhten nicht auf dem Ergebnis der Hauptverhandlung, fehlt jeder Anhalt. Das Gericht hat zahlreiche Zeugen vernommen. Auf ihren Aussagen haben die Angaben der Mitangeklagten erkennbare Wertungen und Feststellungen beruht.

2. Sachrüge:

Die Sachrüge führt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten ████.

Die Angeklagten ███████ ███████████ █████ haben nach den Feststellungen des Landgerichts verabredet, in dem Bankhaus ██████████ ███████ auf die im Urteil näher geschilderte Weise einen Raub auszuführen.

Die Einlassung des Angeklagten ██████ ███, er sei kurz vor der Ausführung der Tat von der Verabredung zurückgetreten, indem er dem ████████ erklärt habe, dass er nicht mehr mitmachen wolle, und sei infolgedessen überzeugt gewesen, dass der Raub unterbleiben werde, hält das Landgericht für widerlegt. Dass ██████████ nicht zurückgetreten sei, so führt es aus, sei „in ganz besonderem Maße“ daraus zu schließen, dass er genau seinen verabredeten Tatbeitrag geleistet habe, nämlich zum Bahnhof gefahren sei, ██████ unterrichtet habe, sodann zur Bank gefahren sei und dort der Angeklagten Se. den Scheck zur Einlösung übergeben habe, ohne sie davon in Kenntnis zu setzen, dass der Raub nicht ausgeführt werden solle.

Diese Erwägung begegnet durchgreifenden Bedenken. Mit ihr ist die Einlassung des Angeklagten ███████████ nicht einwandfrei widerlegt. Das Landgericht nimmt offenbar an, nur widerlegen zu müssen, dass sich ██████████ völlig von dem gemeinsamen Plan distanziert habe, den Gegenwert des Schecks irgendwie unter Ausschaltung der wahren Berechtigten an sich zu bringen. Eine weitere, ebenso naheliegende Möglichkeit zieht es dagegen nicht in Betracht.

In den Urteilsgründen ist erwähnt, dass ███ bei einer polizeilichen Vernehmung ausgesagt hat, ihm sei es gelungen, ██ von dem Raubplan abzubringen und ihn dazu zu überreden, das Geld gemeinsam zu unterschlagen. Mit dieser, in der Hauptverhandlung allerdings nicht aufrechterhaltenen Aussage hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl dies nach der Sachlage geboten gewesen wäre. Unterstellt man nämlich, dass sie der Wahrheit entsprach, dass also ██████ und ███ kurz vor der Ausführung des Raubplanes übereingekommen sind, keinen Raub zu begehen, sondern den Gegenwert des Schecks zu unterschlagen, dann konnte sich ██████████ in Ausführung des geänderten Planes genau so verhalten, wie er sich tatsächlich verhalten hat, ohne dass daraus der Schluss gezogen werden könnte, er habe für seine Person an dem Raubplan festgehalten. Er konnte der █████ den Scheck aushändigen, ohne sie von der Änderung des Planes zu unterrichten, zumal da sie nach der Annahme des Landgerichts nichts davon wusste, dass bei dem Raub eine Pistole Verwendung finden sollte. Wenn er sich an einer Unterschlagung beteiligen wollte, war es sogar zweckmäßig, die ██████ mit der Einlösung des Schecks zu betrauen; denn dadurch konnte er es vermeiden, bei seinen Begleitern einen Verdacht zu wecken, und konnte er ihnen gegenüber nachher so tun, als ob █████████ Se. allein ohne sein Wissen und Zutun das Geld unterschlagen hätten. Sein ganzes Verhalten würde also auch in den geänderten Plan passen, wie ihn ██████ bei seiner polizeilichen Vernehmung dargestellt hat. Unter diesem Gesichtspunkt verliert die Überlegung des Landgerichts erheblich an Gewicht. Die Möglichkeit, dass ███████ und ████████████████ übereingekommen sind, statt des geplanten Raubes eine Unterschlagung auszuführen, ist mit ihr nicht schlüssig ausgeräumt. Trifft diese Möglichkeit zu, so ist █████ ebenso wie ██████ von der Verabredung eines Verbrechens zurückgetreten.

Der aufgezeigte Mangel nötigt zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten ██ ██████ wegen Verabredung eines Raubes. Sollte die neue Verhandlung ergeben, dass er gemeinsam mit ███ den Raubplan aufgegeben hat, so ist allerdings zu prüfen, ob er aus freien Stücken zurückgetreten ist. Dies wäre insbesondere dann nicht der Fall, wenn sich ███████ strikt geweigert hätte, den Raub wie geplant auszuführen und ███████████ nur dadurch bestimmt worden wäre, seinerseits einer Unterschlagung zuzustimmen. Ist ██ ███ freiwillig zurückgetreten oder muss dies zu seinen Gunsten unterstellt werden, so ist zu prüfen, ob und in welcher Form er sich der Beteiligung an der von ███ und █████ begangenen Unterschlagung schuldig gemacht hat.

Noch in einer anderen Hinsicht wird der Sachverhalt zu klären sein: Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, wie die Annahme, die Angeklagte █████████ habe nichts von der geplanten Verwendung einer Pistole gewusst, mit den Feststellungen über die gemeinsame Besprechung am Abend des 9. Dezember 1965 in Einklang zu bringen ist, an der doch auch die Se. teilgenommen hat.

Mayr Bortzler Meyer Bundesrichter Dr. Sanders Spiegel kann nicht unterschreiben, da er beurlaubt ist.