Revision – Aufhebung wegen fehlerhafter Ablehnung von Beweisanträgen im Betrugsverfahren

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Anton ███ aus B[REDACTED]____), geboren am ██████ ████ in ███, wegen fortgesetzten Betruges u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juli 1983, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Hurxthal als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich, Dr. Ruß, Goydke, Dr. Jahnke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████ aus ███ als ████████████, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der großen Strafkammer Bocholt des Landgerichts Münster vom 15. November 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine nach § 74 GVG zuständige Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit zwei Verfahrensrügen Erfolg.

1. Nach den Urteilsfeststellungen ist das Landgericht zum fortgesetzten Betrug davon ausgegangen, „daß der Angeklagte spätestens ab Ende September/Anfang Oktober 1978 damit rechnete und dies auch in Kauf nahm, daß die danach bis Weihnachten 1978 von ihm bei den Firmen A[REDACTED]____), I[REDACTED]____), I[REDACTED]____) und H[REDACTED]____) bestellten und gelieferten Waren ‚bei Fälligkeit nicht bezahlt werden könnten‘ (UA 25). Seine Einlassung, ‚er habe noch immer geglaubt, daß die Geschäfte auch im Jahre 1979 aufrechterhalten werden könnten‘ (UA 20), hat das Landgericht als widerlegt angesehen. Es hat dabei u. a. auf die tatsächliche finanzielle Lage seiner Firma abgestellt, vor allem auf die Höhe der bis zum Jahresende 1978 fällig gewordenen Gläubigerforderungen, auf den Umstand, daß bis zu diesem Zeitpunkt kaum noch Zahlungen eingegangen waren, und darauf, daß der Kreditrahmen immer enger wurde.

Mit Recht rügt die Revision in diesem Zusammenhang, daß das Landgericht den vom Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag „Allgemein Nr. 6“ mit fehlerhafter Begründung abgelehnt hat.

In diesem Beweisantrag ist durch das Gutachten eines Wirtschaftsprüfers folgendes unter Beweis gestellt worden:

„In der Zeit von September 1978 bis Weihnachten 1978 bestand keine Zahlungsunfähigkeit der Firma ██████████████████ GmbH B[REDACTED]____). Das ergibt sich aufgrund der in der Hauptverhandlung festgestellten Zahlungsvorgänge in dieser Zeit, insbesondere aufgrund der in den Akten befindlichen Kontounterlagen der Volksbank, der vom Angeklagten überreichten Übersicht über Einnahmen und Ausgaben im Jahre 1978 über das genannte Konto, sowie der vom Angeklagten ebenfalls überreichten Übersicht über die Zahlungen an die Firmen ██████ Firmengruppe M[REDACTED]____)-R[REDACTED]____), Firma ██ ████, Firma A[REDACTED]____)-I[REDACTED]____), Firma ████, Firma ███, Firma H[REDACTED]____), Firma ██████████, Firma ██████ und Firma █████.

Die Zahlungsunfähigkeit ist erst nach Weihnachten 1978 eingetreten durch die Weigerung der Volksbank ███████, geringfügig das Kreditlimit zu überschreiten, und die daraus folgende Weigerung der Firma ██████████████, weitere Überweisungen uneingeschränkt und nicht nur unter Vorbehalt vorzunehmen.“

Das Landgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, „daß er ein ungeeignetes Beweismittel darstellt. Anhand der überreichten Unterlagen ist eine Bewertung nicht möglich“ (HA 602).

Mit dieser Begründung durfte der Antrag nicht zurückgewiesen werden. Ein Beweismittel kann nur dann als völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO angesehen werden, wenn ungeachtet des bisher gewonnenen Beweisergebnisses nach sicherer Lebenserfahrung feststeht, daß sich mit ihm das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nicht erzielen läßt (BGH StR 519/77 bei Holtz MDR 1978, 281; BGH Strafverteidiger 1981, 394; vgl. auch BGHSt 14, 339, 342).

Hier kann eine solche sich aus dem Wesen des Beweismittels eindeutig ergebende absolute Untauglichkeit jedoch nicht angenommen werden. Das Landgericht hat bei seiner Beurteilung, ob eine Fortführung der Firma über das Jahresende 1978 hinaus möglich sei, selbst auf die tatsächliche Entwicklung der Geschäfte in den letzten Monaten des Jahres 1978 abgestellt. Dabei hat es seine Bewertung vor allem auf die in der Hauptverhandlung erörterten Konto- und Geschäftsunterlagen gestützt. Unter diesen Umständen ist nicht erkennbar, weshalb es dann nicht auch einem Wirtschaftsprüfer möglich sein sollte, die tatsächliche wirtschaftliche Situation der Firma in dem in Betracht kommenden Zeitraum zu begutachten. Hinzu kommt, daß es nicht von vornherein ausgeschlossen ist, daß ein Sachverständiger selbst dann, wenn ein Teil der Geschäftsunterlagen verloren gegangen ist (UA 21), noch weitere Unterlagen etwa bei Banken oder Lieferfirmen des Angeklagten heranziehen kann.

Im übrigen ist ein Sachverständiger schon dann kein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn er zwar ganz sichere und eindeutige Schlüsse nicht ziehen kann, wenn seine Folgerungen die unter Beweis gestellte Behauptung aber doch als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und deshalb unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluß auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen können (BGH 5 StR 418/76 bei Holtz MDR 1978, 988; BGH VRS 47, 19; BGH NStZ 1983, 180). Gerade das läßt sich aber im vorliegenden Fall nicht ausschließen. Ein Sachverständigengutachten über die tatsächliche Möglichkeit einer Fortführung der GmbH über das Jahresende 1978 hinaus – das war bei sinngemäßer Auslegung der Inhalt der Beweisbehauptung – konnte mindestens zu einem Wahrscheinlichkeitsurteil führen. Selbst wenn es keine vollständige Klärung der damaligen wirtschaftlichen Lage der Firma hätte erbringen können, ließ sich jedenfalls nicht ausschließen, daß es zu einer nicht unwesentlich anderen Bewertung der tatsächlichen Situation zum Jahresende 1978 hätte führen können.

Da sich eine solche andere Beurteilung vor allem auf die Beweiswürdigung zur subjektiven Seite des Tatvorwurfs gegen den Angeklagten auswirken könnte, kann der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betruges auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages beruhen. Er kann deshalb schon wegen dieses Mangels keinen Bestand haben. Auf die weiteren Verfahrensrügen und das Vorbringen im Rahmen der Sachbeschwerde insoweit brauchte somit nicht mehr eingegangen zu werden.

2. Auch die Verurteilung wegen versuchten Betruges kann wegen eines durchgreifenden Verfahrensmangels keinen Bestand haben.

Die Verteidigung hatte hilfsweise für den Fall einer Verurteilung in diesem Anklagepunkt beantragt, den zuständigen Sachbearbeiter der Bank für Gemeinwirtschaft darüber zu vernehmen, „daß zwischen der Bank und dem Angeklagten im Frühjahr 1979 eine Gehaltsabtretung entsprechend einer späteren schriftlichen Bestätigung des Angeklagten vereinbart worden ist und daß aufgrund dieser Gehaltsabtretung anschließend bis zum 12. Dezember 1979 5.000,-- DM an die B[REDACTED]____) gezahlt worden sind“.

Diesen Hilfsbeweisantrag hat das Landgericht entgegen § 244 Abs. 6 StPO weder in der Hauptverhandlung noch in den Urteilsgründen beschieden. Insbesondere sind die Urteilsgründe auch nicht etwa dahin zu verstehen, daß das Landgericht die Beweisbehauptung als wahr unterstellen wollte. Zwar geht die Strafkammer zunächst wie die Verteidigung davon aus, daß sich die Bank für Gemeinwirtschaft die Gehaltsforderung des Angeklagten habe abtreten lassen; sie führt dann aber aus, daß diese Abtretungserklärung „lediglich formaler Natur“ und „nur Beweis guten Willens des Angeklagten gegenüber der Bank“ habe sein sollen (UA 19). Damit ist jedoch die von der Verteidigung behauptete Tatsache nicht in ihrem Sinngehalt und in ihrer vollen Tragweite (vgl. dazu Herdegen in KK, § 244 StPO Rdn. 105 m. w. Nachw.) als wahr unterstellt worden.

Die Verteidigung wollte sich gegen den Vorwurf wehren, der Angeklagte habe durch Vorlage einer fingierten ████████████████ versucht, die Gläubigerfirma A[REDACTED]____) ██ von weiteren Maßnahmen zur Pfändung der Gehaltsforderung abzuhalten. Die Beweisbehauptung kann deshalb nur dahin verstanden werden, die Zeugenvernehmung werde ergeben, daß eine wirksame Gehaltsabtretung vorgelegen habe. Da die Strafkammer das aber gerade nicht als wahr unterstellt hat und den Urteilsgründen auch ein anderer Ablehnungsgrund des § 244 Abs. 3 StPO nicht entnommen werden kann, ist § 244 Abs. 6 StPO verletzt. Auf diesem Fehler kann die Verurteilung wegen versuchten Betruges auch beruhen, weil die Unwirksamkeit der Gehaltsabtretung entscheidende Voraussetzung für den Schuldspruch in diesem Fall ist. Das angefochtene Urteil war deshalb auch insoweit aufzuheben.

3. Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß es in Fällen wie dem vorliegenden besonders sorgfältiger Feststellungen hinsichtlich der Erregung eines Irrtums auf Seiten der Lieferanten bedarf, wenn diese trotz der ihnen im wesentlichen bekannten sehr bedrängten wirtschaftlichen Situation des Bestellers weiterhin Ware an ihn liefern.

Außerdem wird zu beachten sein, daß es hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen des Betruges nicht ausreicht, wenn dem Angeklagten nur bekannt sein „mußte“, daß seine Firma nicht mehr über das Jahresende 1978 hinaus würde weitergeführt werden können (UA 13), oder wenn er nicht damit rechnen „konnte“, daß offenstehende Forderungen noch bis zum Jahreswechsel 1978/79 beglichen werden würden (UA 23).

Selbst wenn es sich insoweit nur um einen Vergriff im Ausdruck handeln sollte, bleibt doch zu berücksichtigen, daß es bei derartigen Fallgestaltungen auf die Klärung des gesamten Geschäftsgebarens des Angeklagten und die wirtschaftliche Situation seines Betriebs zur Tatzeit ankommt (Auftragslage, Verdienst, Zahlungen an Gläubiger insgesamt, nicht nur an die Gläubiger, die das Urteil als Geschädigte aufführt). Auf dieser Grundlage ist dann für jeden der Einzelfälle neben der Frage der Irrtumserregung vor allem zu prüfen, ob der Angeklagte (bedingt) vorsätzlich oder (bewußt) fahrlässig gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 1980 – 1 StR 470/80).