Revision wegen Gesetzesänderung: Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Schweißtechniker Herbert ██████ aus [REDACTED], geboren am ██████ 1931, wegen Diebstahls.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juni 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als ███████████ Richter,

Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizhauptsekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 2. Dezember 1969 im Strafausspruch aufgehoben.

Die Feststellungen zum Tatgeschehen auch insoweit und zum Rückfall bleiben aufrecht erhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Rückfalldiebstahls zu zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

Die Aufklärungsrüge geht fehl. Ausweislich der Sitzungsniederschrift haben alle Beteiligten, also auch der Angeklagte und sein Verteidiger, nach der Vernehmung der Gastwirtin ██████ und der Verlesung mehrerer Urteile auf eine weitere Beweisaufnahme und damit auch auf die Vernehmung des zur Hauptverhandlung geladenen, aber nicht erschienenen Ehemanns [REDACTED] verzichtet (Bl. 112 d.A.). Diesen gleichwohl von Amts wegen (erneut) zu laden und anzuhören, brauchte sich die Strafkammer aus den von der Revision vorgetragenen Gründen nicht aufdrängen. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte die Schaufensterscheibe eingetreten oder eingeschlagen (UA 6). Wann er sich seine Handverletzung zugezogen hat, war für die Urteilsfindung bedeutungslos und hat offensichtlich bereits im Laufe der Beweisaufnahme keine Rolle mehr gespielt.

Die Sachbeschwerde ist zum Schuldspruch unbegründet. Zu Unrecht bemängelt die Revision die Feststellungen der Strafkammer und ihre Beweiswürdigung. Diese lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Folgerungen, die die Strafkammer gezogen hat, sind denk-

gesetzlich möglich und widersprechen nicht der Lebenserfahrung; zwingend brauchen sie nicht zu sein (BGH NJW 1951, 325). Der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ ist nicht verletzt. Die Strafkanmer hatte nach den Urteilsgründen keinerlei Zweifel an der Richtigkeit ihrer Feststellungen; auf mögliche Zweifel des Verteidigers kommt es nicht an. Die Ausführungen der Revision in diesem Zusammenhang sind offensichtlich unbegründet.

Der Strafausspruch kann dagegen wegen der am 1. April 1970 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer ist nach Ablehnung mildernder Umstände für den schweren Diebstahl im Rückfall gemäß § 244 Abs. 1 StGB aF von einer Mindeststrafe von zwei Jahren Zuchthaus ausgegangen. Nach der Neufassung beträgt die Mindeststrafe wegen Diebstahls in dem hier eindeutig gegebenen schweren Fall des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB nF, da nach Sachlage auch (vgl. Art. 87 des 1. StrRG) die Voraussetzungen des § 17 StGB nF vorliegen, Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung dieses Strafrahmens eine mildere Strafe ausgesprochen hätte.

Die Feststellungen über die Art der Ausführung des Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB nF, die nur für die Strafzumessung Bedeutung haben, und zum Rückfall werden von der Gesetzesänderung nicht berührt. Sie können deshalb bestehen bleiben.

Bei der Neufassung des Urteilsspruchs darf die Tat nicht mehr als „schwerer“ Diebstahl und als Rückfalltat gekennzeichnet werden (vgl. BGH Urteil vom 3. April 1970 – 2 StR 47/70 und vom 21. April 1970 – 1 StR 45/70 zur Veröffentlichung bestimmt).