Revision: Umqualifizierung von Rückfall-Diebstählen, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Schlossergesellen Peter Jürgen Friedrich ██████ aus ████, geboren ████ ██ 1939 in █████████████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Juni 1970, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 29. Juli 1969 1. dahin gelindert, dass der Angeklagte nicht des schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen und des einfachen Diebstahls im Rückfall, sondern des Diebstahls in drei Fällen schuldig ist, 2. im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, einfachen Diebstahls im Rückfall, Betruges in Tateinheit mit Hehlerei, Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in vier Fällen, versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt und gegen ihn eine Sperre von fünf Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis verhängt. Seine Revision greift die Verurteilung in den Diebstahlsfällen in vollem Umfang an und ist im Übrigen auf die Straffrage beschränkt. Sie beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Ihr bleibt der Erfolg versagt.

I. Diebstahl eines Pkw "Dodge" am 5. September 1968.

1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte am 5. September 1968 einen in Paris auf der Straße abgestellten Personenkraftwagen "Dodge" gestohlen hat, der dem Jean P[REDACTED] gehörte (UA 8 ff). Das Urteil lässt nicht erkennen, auf Grund welcher Beweismittel die Strafkammer zu der Feststellung dieses Tatortes gekommen ist. Während des gesamten Vorverfahrens waren die Polizei und die Staatsanwaltschaft davon ausgegangen (vgl. Bd. I Bl. 143, 145, 251, 295, Bd. II Bl. 505), dass der Dodge in der Nacht zum 5. September 1968 in Grau du Roi/Gard, einem Seebad in Südfrankreich bei Montpellier, gestohlen worden war. Der Angeklagte hat im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung den Diebstahl des Wagens bestritten und behauptet, dieser sei ihm erst am 20. September 1968 in Paris von Mitgliedern einer Verbrecherbande zwecks Überführung nach Hamburg übergeben worden. Wäre die Feststellung (UA 8), der Angeklagte habe sich am 5. September 1968 in Paris befunden, für seine Verurteilung wesentlich, so würde die Außerachtlassung der sich aus den Akten ergebenden Tatsache, dass der Wagen in Grau du Roi/Gard gestohlen worden war, einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO bedeuten, auf dem das Urteil beruhen könnte. Denn bei der Entfernung des Tatortes von Paris hätte der Angeklagte den Wagen kaum selbst stehlen können, wenn er sich am 5. September 1968 tatsächlich in Paris aufgehalten hätte. Auf die Feststellung, der Angeklagte habe sich am 5. September 1968 in Paris aufgehalten, kommt es jedoch nicht an. Die Strafkammer ist nämlich zunächst auf Grund eines eingehenden Indizienbeweises unabhängig davon, wo sich der Tatort befindet, zu der Überzeugung gekommen, dass die Verteidigung des Angeklagten unrichtig sei und dass er den Wagen selbst gestohlen habe (UA 11 bis 14). Am Ende ihrer Darlegungen prüft sie dann, ob der Angeklagte für die Tatzeit ein Alibi gehabt hat, das seine Täterschaft ausschließe (UA 13 f.). Diese Frage verneint sie und führt hierzu aus, seine Angaben darüber, wo er sich zur Diebstahlszeit aufgehalten habe, seien ungenau und nicht nachprüfbar. Angeblich habe er sich zum Zeitpunkt der Tat nicht in Paris, sondern auf einer Urlaubsreise in Frankreich außerhalb von Paris befunden; wo er sich zu dieser Zeit genau aufgehalten hat, habe er jedoch nicht angeben können. Fest stehe aber, dass er zur Tatzeit in Frankreich gewesen sei. Es sei durchaus möglich, dass er sich am Tattage in Paris aufgehalten habe. Die Behauptung der Revision, der Angeklagte habe sich in der Hauptverhandlung dahin eingelassen, dass er sich am Tattage möglicherweise in Paris aufgehalten habe, ist hiernach unrichtig. Zugleich ergeben diese Ausführungen, dass die Strafkammer den Angeklagten auch dann als Täter angesehen hätte, wenn sie von Grau du Roi/Gard als Tatort ausgegangen wäre. Sie hätte dann mit Sicherheit dieselben Erwägungen angestellt. Die Verurteilung beruht daher jedenfalls nicht darauf, dass die Strafkammer sich mit der Frage des Tatortes nicht näher auseinandergesetzt hat. Darum müssen die Rügen der Revision zu Punkt I 1 und 2 erfolglos bleiben.

b) Die Aufklärungsrüge zu I 3 der Revisionsbegründung ist offensichtlich unbegründet.

c) Bei der in das Wissen eines Beamten der Hamburger Mordkommission gestellten "Beweistatsache" handelt es sich in Wirklichkeit um rein subjektive Eindrücke dieses Beamten, für die der Beweisantrag keine konkreten Tatsachen vorgebracht hatte, und um unbestimmte Vermutungen und Möglichkeiten. Gegenstand eines Beweisantrages können nur bestimmte Tatsachen sein, aus denen ein Zeuge einen bestimmten Eindruck gewonnen hat oder die eine bestimmte Vermutung begründen können. Derartige Tatsachen waren in dem "Beweisantrag" nicht vorgetragen. Die Strafkammer hätte ihn darum schon aus diesem Grunde zurückweisen dürfen. Darauf, dass sie ihn stattdessen wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache abgelehnt hat, kann das Urteil nicht beruhen. Der Beweisantrag bezog sich überdies unmittelbar nur auf den Fall VII des Urteils, in dem der Schuldspruch rechtskräftig geworden ist. Davon, dass der Angeklagte in diesem Fall "Hintermänner" gehabt hat, ist die Strafkammer ausgegangen (UA 32). Im Fall des Dodge-Diebstahls hat die Kammer aber die Existenz von "Hintermännern" in einer Beweiswürdigung, in der Rechtsfehler nicht zu erkennen sind, als ausgeschlossen angesehen (UA 10 bis 13). Damit war auch seiner Einlassung, er müsse befürchten, von seinen Hintermännern umgebracht zu werden, falls er ihre Namen angebe (UA 10), die Grundlage entzogen. Für die Kammer bestand hiernach kein Anlass, den für den Fall VII gestellten Beweisantrag auch im Zusammenhang mit dem Fall I (Diebstahl des Dodge) zu erörtern.

d) Warum die Strafkammer zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts in der unter I 5 der Revisionsbegründung angegebenen Richtung gedrängt gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich.

2. Die Nachprüfung dieser Verurteilung auf Grund der Sachrüge hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

II. Diebstähle in Gronau in den Nächten zum 11. und zum 19. Oktober 1968.

1. Die Verfahrensrügen.

a) Zwar hat die Strafkammer den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Martin ██████ nicht beschieden. Darauf kann das Urteil jedoch nicht beruhen. Der Zeuge ████████, dessen ursprüngliche Anschrift mit ███████ ██████ ██ angegeben war, sollte in ████████████████ ermittelt werden. Der Vorsitzende der Strafkammer hat in der Hauptverhandlung mitgeteilt, dass er dort nicht bekannt sei. Daraufhin haben weder der Angeklagte noch sein Verteidiger einen weiteren Antrag gestellt. Es ist zweifelhaft, ob in dem Schweigen auf die Erklärung des Vorsitzenden ein schlüssiger Verzicht auf die Vernehmung des Zeugen █████████ gesehen werden kann. Jedenfalls aber hätte die Kammer den Beweisantrag, ohne gegen § 244 Abs. 3 StPO zu verstoßen, wegen Unerreichbarkeit des Zeugen ablehnen dürfen. Es ist nicht ersichtlich, warum erst ein solcher formeller Beschluss, nicht schon die Bekanntgabe durch den Vorsitzenden, dass der Zeuge nicht ermittelt worden sei, den Verteidiger in den Stand gesetzt hätte, weitere Ermittlungen nach dem Aufenthalt dieses Zeugen anzustellen und zu diesem Zweck die Aussetzung der Verhandlung zu beantragen.

b) Die Strafkammer hat als wahr unterstellt, dass der Angeklagte bei dem Unfall vom 26. September 1968 eine Gehirnerschütterung erlitten hat. Über die Frage einer etwaigen Erinnerungslosigkeit des Angeklagten hat es den Landesmedizinaldirektor Dr. ██████████ als Sachverständigen gehört. Damit hat die Kammer entgegen der Behauptung der Revision den Beweisantrag voll beschieden, so dass § 244 Abs. 3 StPO nicht verletzt ist. Einen Anspruch gerade auf Vernehmung des behandelnden Arztes als Sachverständigen hatte der Angeklagte nicht.

2. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge lässt auch insoweit zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

III. Hinsichtlich der Diebstahlstaten liegen die Rückfallvoraussetzungen sowohl nach §§ 244 Abs. 1, 245 StGB a.F. als auch nach § 17 Abs. 1 und 4 StGB n.F. vor (Art. 87 1. StrRG). Jedoch dürfen die Taten infolge der durch das 1. StrRG veränderten Rechtslage in der Urteilsformel nicht mehr als Rückfalltaten gekennzeichnet werden (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. April 1970 2 StR 47/70, zum Abdruck in BGHSt bestimmt). In den beiden Fällen, in denen die Strafkammer den Angeklagten wegen schweren Diebstahls nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. verurteilt hat, handelt es sich zwar auch um Diebstähle in einem schweren Fall nach § 243 StGB n.F. Indes braucht das nach der jetzigen Rechtslage in den Urteilsgründen nicht zum Ausdruck zu kommen. Der Senat hat dem Rechnung getragen und ausgesprochen, dass der Angeklagte nicht des schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen und des einfachen Diebstahls im Rückfall, sondern des Diebstahls in drei Fällen schuldig ist. Der Strafausspruch kann dagegen keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat dem Angeklagten in den Diebstahlsfällen keine mildernden Umstände nach § 244 Abs. 2 StGB a.F. zugebilligt. Sie ist darum nach § 244 Abs. 1 StGB a.F. bei den schweren Diebstahlsfällen von einer Mindeststrafe von zwei Jahren und bei dem einfachen Diebstahl von einer solchen von einem Jahr Zuchthaus ausgegangen. Nach § 17 StGB n.F. beträgt die Mindeststrafe bei den drei Diebstählen nunmehr sechs Monate Freiheitsstrafe. Diese Gesetzesänderung muss nach §§ 2 Abs. 2 StGB, 354a StPO auch das Revisionsgericht beachten. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung des milderen Strafrahmens des § 17 StGB n.F. geringere Strafen ausgesprochen hätte. Das führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in vollem Umfang, da nicht auszuschließen ist, dass die Höhe der wegen der Diebstähle erkannten Strafen sich auf die Höhe der in den übrigen Fällen erkannten Einzelstrafen ausgewirkt hat. Damit entfällt auch der Ausspruch über die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 74 Abs. 3 StGB n.F., § 76 StGB a.F.), der als solcher keinen Rechtsfehler erkennen lässt.