BGH hebt Strafausspruch wegen unzulässiger Strafschärfung (fehlende Unrechtseinsicht) auf

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Peter ██, geboren am ██████ 1943 in ██████, zur Zeit in Haft, aus ███,

2. den Kaufmann Uwe ██, geboren █████ 1946 in ███, zur Zeit in Haft, aus ███,

3. den Kaufmann Günther ██, geboren am ██ 1922 in ███, aus ███,

4. den Kaufmann Herbert ██, dort geboren am ██████ 1939, wegen Betruges u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. November 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Bortzler, Hürxthal, Zipfel, Dr. Knoblich als beisitzende Richter,

Bundesanwältin ████████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ als ███████████ für den Angeklagten ███,

Rechtsanwalt ████████ ██ als Verteidiger für den Angeklagten ██████████,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 27. März 1975, soweit es sie betrifft, in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

den Angeklagten ███ wegen Betruges in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung, und wegen versuchten Betruges zu vier Jahren Gesamtfreiheitsstrafe,

den Angeklagten ██████ wegen Betruges in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung unter Einbeziehung der im Urteil des Schöffengerichts Hamburg vom 4. Dezember 1972 erkannten Einzelstrafen zu vier Jahren Gesamtfreiheitsstrafe,

den Angeklagten ███████ wegen Betruges und wegen versuchten Betruges in zwei Fällen zu neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe

und den Angeklagten ████████ wegen Hehlerei in zwei Fällen unter Freisprechung im Übrigen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Den Angeklagten ███ hat es außerdem die Ausübung eines selbständigen Handelsgewerbes für die Dauer von vier Jahren untersagt.

Die Revisionen aller vier Angeklagten beanstanden das Urteil mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde.

Die Rechtsmittel haben Erfolg, soweit sie sich gegen die Strafaussprüche wenden. Im Übrigen sind sie erfolglos.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die auf § 338 Nr. 1 StPO gestützte Rüge der Revision des Angeklagten ████, das Gericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil anstelle des ausgeschiedenen Hauptschöffen ███ nicht der zum Ergänzungsschöffen gestellte ███, sondern der Regierungsangestellte █████ habe zugezogen werden müssen, ist nicht fristgerecht erhoben worden und deshalb unzulässig. Die Revision hat die Rüge nicht innerhalb der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 StPO, sondern erst in der Hauptverhandlung vor dem Senat vorgebracht.

2. Die von den Revisionen der Angeklagten ███, █████████ und ██████ erhobene Rüge, der Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO sei gegeben, weil der Regierungsangestellte █████ anstelle des zum Ergänzungsschöffen berufen gewesenen Maurermeisters █████████ zugezogen worden sei und deshalb ebenfalls nur als Ergänzungsschöffe hätte herangezogen werden dürfen, geht fehl. █████████ ist nicht anstelle des Maurermeisters ███████ zum Ergänzungsschöffen berufen worden. Er ist vielmehr, nachdem der zum Hauptschöffen berufen gewesene Hausmeister ██████████ von der Pflicht zur Teilnahme an der Hauptverhandlung entbunden worden war, an dessen Stelle getreten und hat deshalb als Hauptschöffe mitgewirkt. Das ergibt sich aus dem Beschluss des Vorsitzenden der Strafkammer vom 4. Januar 1975, durch den der Hauptschöffe ███████ von der Pflicht zur Teilnahme an der Hauptverhandlung entbunden wurde, in Verbindung mit der Verfügung des Vorsitzenden vom selben Tage, in welcher unter Bezugnahme auf diesen Beschluss angeordnet wurde, dass der Regierungsangestellte ██████ an dessen Stelle trete. In beiden Anordnungen wird zwar der Name des ausscheidenden Schöffen nicht genannt, es heißt nur: „Der umseitig genannte Schöffe“. Da sich auf der Rückseite aber die zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegebene Erklärung des Schöffen ████████ über seine Verhinderung befindet, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass dieser und nicht der Maurermeister ████████ gemeint ist.

3. Unbegründet ist auch die ebenfalls auf § 338 Nr. 1 StPO gestützte Rüge des Angeklagten ███████, das Gericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil der Hausmeister ██████████ zu Unrecht von der Pflicht zur Teilnahme an der Hauptverhandlung entbunden worden sei. Die von dem Schöffen in seinem Gesuch angegebenen Hinderungsgründe reichten für seine Entbindung aus. Dass diese Hinderungsgründe in Wahrheit nicht vorgelegen hätten, wird von der Revision nicht behauptet. Entgegen der Ansicht der Revision durfte sich der Vorsitzende mit den Angaben des Schöffen begnügen, da er diese offensichtlich für glaubhaft und eine weitere Nachprüfung deshalb für überflüssig hielt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1976 – 1 StR 612/75 – S. 5 mit weiteren Nachweisen).

4. Die von den Revisionen der Angeklagten ████, ████████ und ████████ vorgebrachte Rüge, die Revisionsgründe des § 338 Nr. 1 und Nr. 2 StPO seien gegeben, weil die beiden zur Hauptverhandlung zugezogenen Ergänzungsschöffen an Beratungen teilgenommen und an Beschlüssen mitgewirkt hätten, ist gleichfalls unbegründet. Aus den hierzu eingeholten dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden und der beiden beisitzenden Richter ergibt sich zweifelsfrei, dass dies nicht der Fall war. Wie aus diesen Äußerungen hervorgeht, ist allerdings der Ergänzungsschöffe ███, weil er am ersten Verhandlungstag auf dem Sitzungsplan irrtümlich als Hauptschöffe aufgeführt und deshalb die Sitzordnung zunächst falsch war, zu Beginn der Beratung über den von der Verteidigung des Angeklagten ███ gestellten Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung – es handelte sich um den ersten Antrag, der in der Hauptverhandlung gestellt wurde – im Beratungszimmer anwesend gewesen. Nachdem während der Beratung der Irrtum bemerkt worden war, hat er jedoch das Beratungszimmer verlassen. Die Beratung und Beschlussfassung hat dann, wie alle folgenden, in der vorgesehenen Besetzung stattgefunden.

5. Unbegründet sind auch die von den Revisionen der Angeklagten █████████ und ███ erhobenen Rügen, mit denen der Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO geltend gemacht wird. Diese Rügen bedürfen nur in folgenden Beziehungen der Erörterung:

a) Das Vorbringen der Revision des Angeklagten ███, der Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugen ███ u. a., der am 19. Februar 1975 zu den Akten genommen worden war, sei nicht in Gegenwart des Angeklagten gestellt worden, ist unzutreffend. Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich, dass der Staatsanwalt diesen Antrag am 21. Februar 1975, nachdem das Verfahren gegen den Angeklagten mit dem übrigen Verfahren wieder verbunden worden war, in seiner Gegenwart verlesen hat (Bl. 64 des Sonderbandes „Sitzungsprotokoll“).

b) Die Verurteilung des Angeklagten █████████ beruht nicht auf der am 25. Februar 1975 in seiner Abwesenheit durchgeführten Beweisaufnahme. Ausweislich der Sitzungsniederschrift wurden an diesem Tage nur die Zeugen ███ und ███████ vernommen und die Vorstrafen des Angeklagten █████████████████ verlesen. Die Revision behauptet selbst nicht, dass die Aussagen der genannten Zeugen der Verurteilung des Angeklagten zugrunde lagen. Dass diese Verurteilung auf die Vorstrafen des früheren Mitangeklagten ████████████████ gegründet sein könnte, ist auszuschließen. Es sind nicht die geringsten Anhaltspunkte hierfür ersichtlich. Auch die von der Revision angegebenen Stellen im Urteil enthalten keine solchen Anhaltspunkte.

c) Die Entfernung des Angeklagten ███████ aus dem Sitzungssaal für die Dauer der Vernehmung des Zeugen ███ ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Ansicht der Revision, die Entfernung beruhe nur auf einer Anordnung des Vorsitzenden, nicht jedoch auf einem Beschluss des Gerichts, ist unzutreffend. Aus der Sitzungsniederschrift (Bl. 67 des Sonderbandes „Sitzungsprotokoll“) – es heißt dort: „b.u.v.“ (beschlossen und verkündet) – ergibt sich, dass die zeitweise Entfernung des Angeklagten vom Gericht beschlossen worden ist. Dass dieser Beschluss außer dem Hinweis auf § 247 StPO keine nähere Begründung enthält, trifft zwar zu. Dieser Mangel ist jedoch unschädlich, weil der Grund für die Anordnung nicht zweifelhaft sein konnte. Der Staatsanwalt hatte seinen unmittelbar vor dem Erlass dieses Beschlusses gestellten Antrag mit den gegen den Zeugen ███ ausgesprochenen Morddrohungen begründet. Der Angeklagte und die Verteidigung hatten dem nicht widersprochen. Es kann danach keinem Zweifel unterliegen, dass die Entfernung des Angeklagten angeordnet worden ist, weil zu befürchten war, der Zeuge werde in seiner Gegenwart nicht die Wahrheit sagen. Diese Annahme kann von der Revision nicht angegriffen werden (BGHSt 22, 18, 21).

6. Die von den Revisionen der Angeklagten ███ und ███ vorgebrachten Rügen, mit denen Verstöße gegen § 244 StPO geltend gemacht werden, sind gleichfalls unbegründet. Nähere Ausführungen hierzu sind nur in folgendem Umfang veranlasst:

a) Die Ablehnung des vom Angeklagten ███ gestellten Antrags auf Anhörung eines Sachverständigen zur Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen ████ ist nicht zu beanstanden. Die Beurteilung des Wertes einer Zeugenaussage, insbesondere der Glaubwürdigkeit des Zeugen, gehört zum Wesen richterlicher Rechtsfindung und ist grundsätzlich dem Tatrichter anvertraut. Er ist dabei im Allgemeinen nicht auf sachverständige Hilfe angewiesen. Nur dann, wenn die Beweislage, z. B. infolge unaufklärbarer Widersprüche mehrerer Zeugen, besonders schwierig ist, darf sich der Richter diese Sachkunde nicht zutrauen und hat er deshalb einen Sachverständigen hinzuzuziehen (BGHSt 8, 130, 131 mit weiteren Nachweisen). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass solche Voraussetzungen hier vorgelegen haben. Das Revisionsvorbringen, der Zeuge leide „an einer krankhaften Sucht zur Erfindung wahrheitswidriger Behauptungen“, ist durch nichts belegt. Auch die eingehenden Ausführungen des Landgerichts zur Frage der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

b) Keinen Bedenken begegnet auch die Ablehnung des Antrags auf Vernehmung eines Buchsachverständigen in Handelssachen. Die von der Revision des Angeklagten ███ angeführten Ausführungen im Urteil begründen keine Zweifel an der Sachkunde der Strafkammer.

c) Mit Recht hat das Landgericht den Antrag auf Vernehmung eines Sachverständigen zu der Frage abgelehnt, ob die für die Tat benutzten Gummistempel aus Buchstaben zusammengesetzt waren, die demselben Stempelkasten entnommen worden waren. Für einen solchen Vergleich standen nur die beiden Stempelabdrücke auf den Wechselformularen (Bd. 2 Bl. 113 d. A.) zur Verfügung, die nur wenige Buchstaben enthalten. Schon der Augenschein erweist, dass für die Stempel unterschiedliche Buchstabentypen verwendet worden sind. Im Übrigen könnte, auch wenn die Buchstaben auf den Stempelabdrücken übereinstimmende Merkmale aufwiesen, damit noch nicht der Beweis geführt werden, dass die benutzten Stempel aus Buchstaben zusammengesetzt waren, die aus demselben Stempelkasten stammten.

d) Mit der Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht den Antrag auf Vernehmung des Angeklagten ████████████████ abgelehnt, kann die Revision des Angeklagten ███ nicht durchdringen. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass der Antrag mit unzutreffender Begründung abgelehnt worden ist. Denn das Verfahren gegen den Angeklagten ██████ war abgetrennt worden. Er war somit nicht „als Beweismittel ungeeignet“, sondern konnte als Zeuge vernommen werden. Die Rüge kann gleichwohl keinen Erfolg haben, weil das Urteil nicht auf der Ablehnung des Antrags beruhen kann. Denn auf die unter Beweis gestellte Tatsache, „dass der Angeklagte ███████ die Angeklagten ███ und █████████ der Telefonzentrale des ████████████████ am 30. oder 31.1.1973 mit Herrn ███ von der Firma ██ KG verbinden ließ“, konnte es für die Entscheidung nicht ankommen. Von Belang konnte allenfalls der Inhalt des Ferngesprächs sein. Dieser ist aber weder im Beweisantrag noch in der Revisionsbegründung vorgetragen worden. Die Revision teilt im Übrigen auch nicht mit, welche weiteren Anträge sie hätte stellen können, wenn der Antrag mit zutreffender Begründung abgelehnt worden wäre.

e) Die von der Revision des Angeklagten █████ erhobene Rüge, der Antrag auf Vernehmung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft sei zu Unrecht abgelehnt worden, muss schon daran scheitern, dass die Begründung der Ablehnung unrichtig wiedergegeben ist. Das Beweismittel ist nicht, wie die Revision behauptet, als völlig ungeeignet abgelehnt worden. Das Landgericht hat die unter Beweis gestellte Tatsache vielmehr als wahr unterstellt (Bl. 149, 150 des Sonderbandes „Sitzungsprotokoll“).

7. Mit der Rüge, die in der Revisionsbegründung näher nicht bezeichneten, in den Urteilsgründen wörtlich wiedergegebenen Schriftstücke seien in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden, kann die Revision des Angeklagten ███ nicht durchdringen. Die Schriftstücke können auch im Wege des Vorhalts mitgeteilt worden sein. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es im Übrigen auf den Wortlaut der nicht sehr umfangreichen Schriftstücke nicht an.

8. Soweit sich die Verfahrensrügen gegen die Strafzumessung richten, brauchen sie nicht näher erörtert zu werden, weil insoweit bei allen vier Angeklagten die Sachrügen durchgreifen. Die weiteren, im Vorstehenden nicht erörterten Rügen sind zum Teil, weil sie von einem anderen als dem im Urteil festgestellten Sachverhalt ausgehen, unzulässig, im Übrigen offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachrügen

1. Die Sachrügen sind unbegründet, soweit sie sich gegen die Schuldspruche richten. Das Urteil lässt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen.

2. Dagegen greifen die Sachrügen durch, soweit sie die Strafaussprüche betreffen. Das Landgericht hat gegen alle vier Angeklagten strafschärfend berücksichtigt, dass sie keine Einsicht in das von ihnen begangene Unrecht gezeigt hätten. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Angeklagte ███████████ hat von seinem Recht, sich zur Sache nicht einzulassen, Gebrauch gemacht. Es ist nicht ersichtlich, wie ihm unter diesen Umständen mangelnde Unrechtseinsicht vorgeworfen werden kann. Auch bezüglich der anderen Angeklagten sind ausreichende Gründe hierfür nicht erkennbar. Dass der die Tat leugnende Angeklagte in der Hauptverhandlung keine Unrechtseinsicht zeigt, stellt für sich allein keinen Strafschärfungsgrund dar. Es ist verständlich, dass ein Angeklagter sich gegen das Eingeständnis seines Unrechts sträubt, vor Gericht seine Unschuld beteuert und seine Zuflucht zu bloßen Schutzbehauptungen nimmt (vgl. BGH VRS 26, 22, 23). Strafschärfend kann ein solches Verhalten nur dann gewertet werden, wenn es nach der Art der Tat und nach der Persönlichkeit des Täters auf Rechtsfeindschaft, Gefährlichkeit des Täters und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lässt (BGH NJW 1955, 1158 mit weiteren Nachweisen). Dass diese Voraussetzung hier vorliegt, hat das Landgericht nicht dargetan.

Bezüglich des Angeklagten ███ enthalten die Strafzumessungsgründe einen weiteren Rechtsfehler. Das Landgericht hat zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass er durch das noch nicht rechtskräftige Urteil des Schöffengerichts Hannover vom 14. März 1974 zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und damit „nachdrücklich darauf hingewiesen“ worden sei, „fremdes Vermögen zu achten“. Der Angeklagte hat die hier abgeurteilten Taten jedoch bereits im Jahre 1973 begangen. Das im Jahre 1974 ergangene Urteil ist daher zu Unrecht strafschärfend berücksichtigt worden.

Die Strafaussprüche mussten deshalb aufgehoben werden. Damit entfallen zugleich die Maßregelaussprüche.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht erneut zu prüfen haben, ob bezüglich des Angeklagten ███ die Voraussetzungen für die Bildung einer Gesamtstrafe aus der in der vorliegenden Strafsache zu erkennenden Strafe und den im Urteil des Schöffengerichts Hamburg vom 4. Dezember 1972 erkannten Einzelstrafen vorliegen. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, dass als frühere Verurteilung im Sinne des § 55 Abs. 1 StGB das Urteil in dem früheren Verfahren gilt, in welchem die zu Grunde liegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten (§ 55 Abs. 1 Satz 2 StGB).