Revision: Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs wegen fehlender Einbeziehung früherer Strafe

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 120/96 vom 28. März 1996 in der Strafsache gegen █, geboren am ██ 1966 in ███ (Indien), wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. März 1996 gemäß **§ 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 9. Oktober 1995 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht Saarbrücken hatte den Angeklagten mit Urteil vom 8. März 1995 wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in 150 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat das Urteil im Schuldspruch teilweise sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe auf.

Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner erneuten Revision die Verletzung materiellen Rechts.

Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch und die Einzelstrafausprüche richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen kann der Gesamtstrafenaussprach keinen Bestand haben:

Die Jugendkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte vom Amtsgericht Saarbrücken am 5. Januar 1995 – rechtskräftig seit dem 23. Juni 1995 – wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden ist. Diese Strafe hatte gemäß § 55 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 1 StGB in die Gesamtstrafe einbezogen werden müssen, die das Landgericht aus den sieben Einzelstrafen für die vor Juni 1991 begangenen Missbrauchstaten gebildet hat.

Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht der Bildung einer neuen Gesamtstrafe, durch die die Strafaussetzung zur Bewährung gegenstandslos wird (vgl. BGHSt 7, 180, 185), nur entgegen, wenn der frühere Richter selbst eine Rechtsfolge festgesetzt hat, um deren Verschärfung es geht. Fehlt es hieran, so liegt eine richterliche Entscheidung, die Gegenstand einer Änderung zum Nachteil des Angeklagten sein könnte, überhaupt nicht vor (BGHSt 30, 93, 97; 35, 208, 212/213; BGHR StPO § 331 Abs. 1 Einzelstrafe, fehlende 1). Bei der vom Landgericht zu bildenden Gesamtstrafe geht es nicht um eine Abänderung der in dem amtsgerichtlichen Urteil verhängten Strafe, sondern um einen neuen, durch § 55 StGB gebotenen „richterlichen Gestaltungsakt“ (BGHSt 35, 208, 212). Ihn erfasst die Regelung des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht (BGHSt aaO).

Das Tatgericht darf eine nach §§ 53, 55 StGB gebotene Gesamtstrafenbildung grundsätzlich nicht dem Nachtragsverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO überlassen (vgl. BGHSt 12, 1; 23, 98). Die eine Ausnahme von diesem Grundsatz zulassenden Umstände (vgl. BGHSt 12, 10; 35, 208, 215) sind hier nicht erkennbar.