Revision: Aufhebung der Rückfallverurteilung wegen fehlerhafter Prüfung der Tilgung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 119/65 in der Strafsache gegen ███ den Anstreicher Erwin ████, geboren am ██████████ 1934, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. April 1965, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Kersting, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Münster (Westf.) vom 23. September 1964 im Strafausspruch mit den Feststellungen soweit aufgehoben, als der Angeklagte unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls in 27 Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls in zwei Fällen und wegen Diebstahls in drei Fällen, jeweils begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden.

Seine in zulässiger Weise auf die Verurteilung unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls beschränkte Revision beanstandet mit Recht, dass das Landgericht seine ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht bei Prüfung der rückfallbegründenden Tatsachen verletzt hat.

Nach den Urteilsfeststellungen ist die erste bei Prüfung der Rückfallvoraussetzungen berücksichtigte Bestrafung des Angeklagten in dem von der Strafkammer beigezogenen Strafregisterauszug nicht enthalten. Gleichwohl sieht das Landgericht diese Bestrafung als rückfallbegründend im Sinne des § 244 StGB an, weil die Strafe noch nicht tilgungsreif gewesen sei. Darauf, ob die Strafe noch im Strafregister eingetragen sei oder nicht, komme es nach Auffassung des Landgerichts nicht an.

Dem kann der Senat nicht beitreten.

Nach § 5 Abs. 2 StrTilG gilt, wenn der Vermerk über eine Verurteilung im Strafregister getilgt worden ist, die Verurteilung nicht mehr als Bestrafung im Sinne solcher Vorschriften, die für den Fall, dass der Täter bereits bestraft ist, eine schwerere Strafe oder andere Rechtsnachteile androhen.

Daraus ergibt sich eindeutig, dass die Rechtsvergünstigung des § 5 Abs. 2 StrTilG einzutreten hat, wenn die Tilgung im Strafregister vollzogen ist (RGSt 56, 68, 69). Der Tatrichter hat in eigener Verantwortung diese Voraussetzung an Hand des Strafregisterauszuges zu prüfen. Hat er Zweifel an der Richtigkeit des Inhalts des Strafregisterauszuges oder der Rechtmäßigkeit der Tilgung, so ist er verpflichtet, diesen Zweifeln durch Rückfrage bei der Strafregisterbehörde nachzugehen und gegebenenfalls im Wege der Dienstaufsichtsbeschwerde auf eine sachgerechte Bearbeitung hinzuwirken. Denn wenn der Strafvermerk zu Unrecht getilgt worden ist, darf die Rechtsfolge des § 5 Abs. 2 StrTilG dem Täter nicht zugutekommen.

Dagegen darf der Tatrichter nicht selbst beurteilen, ob ein Registervermerk zu Recht getilgt worden ist, denn diese Entscheidung ist vom Gesetz den Strafregisterbehörden übertragen worden (vgl. RGSt 56, 75, 76), die der Aufsicht und Leitung der Justizverwaltung (§ 1 Abs. 1 der Strafregisterverordnung vom 12. Juni 1920 (Zentralbl. S. 909) i. d. F. des Gesetzes vom 21. Juni 1957 (BGBl. I, 597, 600) in Verbindung mit der AV vom 27. Januar 1954 – BAnz. Nr. 21/54) unterstehen. Nur diesen Behörden, nicht dagegen dem Tatrichter, sind alle Unterlagen zugänglich, die für die Tilgung von Bedeutung sind, beispielsweise die in § 3 Abs. 2 StrTilG erwähnte, beim Strafregister niedergelegte Steckbriefnachricht oder eine Anordnung gemäß § 8 StrTilG.

Die Tilgung eines Strafvermerks im Register ist ein rechtswirksamer, den Betroffenen begünstigender Verwaltungsakt (BVerwG, Urt. vom 27. Mai 1960 in NJW 1960, 1924; Eyermann/Fröhler, Komm. zur Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Aufl., § 179 VwGO Anm. 1 zu § 23 EGGVG; Kaiser in NJW 1961, 200, 201, 202). Über dessen Rechtmäßigkeit hat die Strafregisterbehörde zu entscheiden, deren Leiter veranlassen kann, dass ein zu Unrecht entfernter Vermerk im Strafregister wieder aufgenommen wird (§ 28 StRegVO). Dabei werden die Rechte des Betroffenen, weil eine besondere Bestimmung im Sinne des § 23 Abs. 3 EGGVG über die gerichtliche Nachprüfung von Registereintragungen und -tilgungen fehlt, durch § 23 Abs. 1 EGGVG in der Fassung des Gesetzes vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) gewahrt. An die Entscheidung der Justizverwaltung oder des von dem Betroffenen angerufenen Oberlandesgerichts (§ 25 EGGVG) ist der Tatrichter dann gebunden (vgl. Kaiser, NJW 1961, 202 unter III, a. E.; Eberhard Schmidt, Lehrkommentar, 1960, § 23 EGGVG Anm. I und II; und für den früheren Rechtszustand Schäfer/Hellwig, Straftilgungsgesetz und Strafregisterverordnung, 1926, Anm. 13 zu § 5 StrTilG; Hartung, Das Strafregister, 2. Aufl., Anm. 2c zu § 5 StrTilG). Dadurch wird gewährleistet, dass über die Rechtmäßigkeit einer Eintragung oder Tilgung im Strafregister nur einheitlich entschieden wird.

Ob diese Grundsätze auch dann Anwendung zu finden haben, wenn der Tatrichter zugunsten des Angeklagten die Tilgungsreife eines Registervermerks, die der Tilgung gleichzustellen ist (RGSt 64, 146, 147; BGHSt 7, 58, 60; BGH, Urt. vom 13. Februar 1958 – 4 StR 732/57), prüft, bedarf hier keiner Entscheidung.

Das Landgericht hat zu Unrecht über die Rechtmäßigkeit der Tilgung des Strafregistervermerks selbst entschieden. Deshalb war das Urteil im Strafausspruch insoweit aufzuheben, als der Angeklagte unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls verurteilt worden ist. Die Strafkammer wird nunmehr die Strafregisterbehörde auf ihre Bedenken aufmerksam zu machen und auf die ihr richtig erscheinende Entscheidung der Strafregisterbehörde hinzuwirken haben. In der neuen Verhandlung muss das Gericht auch erneut über Nebenstrafen, Nebenfolgen sowie Maßnahmen der Sicherung und Besserung befinden (BGHSt 7, 180, 182).

Die Verweisung an eine andere Strafkammer beruht auf § 354 Abs. 2 StPO n. F.