Revision: Raub bleibt, Verurteilung wegen gefährlicher KV und versuchter Vergewaltigung aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 116/97 vom 15. April 1997 in der Strafsache gegen █████████, dort geboren am ███, Thomas, geboren 1968, wegen Raubes

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 15. April 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 6. August 1996, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Raubes schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere – allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen *„Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit versuchter Vergewaltigung“* zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung und versuchter Vergewaltigung verurteilt wurde, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte mit den beiden Mitangeklagten ████████ und ██████ zu der ihm bekannten Frau ██████████. Sie hatten vor, der Frau das an diesem Tag ausbezahlte Arbeitslosengeld – gegebenenfalls gewaltsam – wegzunehmen. In der Wohnung entschlossen sich ███ und ███████ bei dieser Gelegenheit auch, den Geschlechtsverkehr mit der Frau auszuüben, und begannen trotz ihrer Gegenwehr, sie auszuziehen. Dem Angeklagten behagte dieses eigenmächtige Abweichen von der besprochenen Tat zunächst nicht; seine Aufforderung, dies sein zu lassen, blieb aber erfolglos. Der Angeklagte verließ daraufhin den Raum und kehrte in dem Augenblick zurück, als █████████ ███████ – die sich immer noch gegen das Entkleiden zur Wehr setzte – einen Faustschlag ins Gesicht versetzte und diese deshalb ihren Widerstand aufgab. ███████ zog ihr nun die Hose herunter, wobei die Geldbörse aus der Gesäßtasche fiel. Der Angeklagte sah dies, nahm die Börse an sich und durchsuchte die Hose nach Geld. Ihm war klar, dass seine Mittäter nunmehr den Geschlechtsverkehr gegen den Willen der Frau ausüben wollten. Weil ihm dies Gelegenheit gab, in Ruhe nach Geld zu suchen, nahm er es hin; er hatte Angst, „dazwischen zu gehen“, weil er *„sich schon einmal mit ███████ geschlagen und anschließend eine Verletzung am Auge gehabt“* hatte (UA 32). Er durchsuchte sodann ein anderes Zimmer nach Geld. █████████████ gelang es mangels Erektion nicht, sein Glied in die ███████ der Frau einzuführen; er und

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███████ ließen deshalb von ihr ab. Mit einer Beute von 34 DM Bargeld und Waren im Wert von 70 DM verließen alle drei Tater die Wohnung.

2. Rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten als gemeinschaftlich begangenen Raub gemäß § 249 Abs. 1 StGB gewertet; hingegen tragen die Feststellungen seine Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung und versuchter Vergewaltigung nicht.

a) Eine gefährliche Körperverletzung gemäß § 223a StGB in der Form der von mehreren gemeinschaftlich begangenen Tat liegt nur vor, wenn mindestens zwei Täter dem Opfer gemeinschaftlich gegenübertreten und sich an der Ausführung der Misshandlung unmittelbar beteiligen. An dem Faustschlag, den ████████ dem Opfer versetzte, wirkte der Angeklagte aber nicht mit.

Zwar ist es für gemeinschaftliche Tatbegehung nicht erforderlich, dass jeder der Mittäter eigenhändig an der Körperverletzungshandlung teilnimmt (BGH GA 1986, 229); auch kann ein dritter Mittäter abwesend sein, wenn zwei weitere Täter dem Opfer gegenüberstehen (Hirsch in LK StGB 10. Aufl. § 223a Rdn. 18). Die Tat muss aber in jedem Falle auf einem gemeinsamen Willensentschluss beruhen und im gegenseitigen Einverständnis vorgenommen werden. Daran fehlt es hier. Der Angeklagte erhielt von dem Faustschlag erst in dem Augenblick Kenntnis, als er das Zimmer wieder betrat. Ein gemeinsamer Tatplan bestand insoweit nicht. Dieser lag auch nicht in dem gemeinsamen Vorhaben, der Frau Geld – auch gewaltsam – wegzunehmen; dass hierfür mehr Gewaltausübung als bloßes Festhalten des den Tätern körperlich weit unterlegenen Opfers nötig und beabsichtigt gewesen wäre,

ergibt sich aus den Feststellungen nicht. Diesem Ziel diente der Schlag auch nicht; █████████████ wollte damit vielmehr den Widerstand der Frau gegen den Geschlechtsverkehr überwinden.

Auch sukzessive Mittäterschaft kommt nicht in Betracht: Diese liegt nur vor, wenn jemand in Kenntnis und Billigung des von einem anderen begonnenen Handelns in das tatbestandsmäßige Geschehen als Mittäter eingreift und er sich mit dem anderen vor Beendigung der Tat zu gemeinschaftlicher weiterer Ausführung verbindet (BGH StV 1984, 548; GA 1986, 229; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 31. Januar 1997 – 2 StR 620/96). Hier bestand die Körperverletzung aber in einer einzigen Handlung, die bei Hinzutreten des Angeklagten abgeschlossen war und an der er sich auch nicht mehr beteiligen wollte. Es fehlt daher sowohl am Täterwillen als auch an einem für die Tatbestandsverwirklichung ursächlichen Beitrag des Angeklagten.

b) Der Angeklagte hat sich auch nicht der gemeinschaftlichen versuchten Vergewaltigung gemäß §§ 177, 22 StGB schuldig gemacht.

aa) Entgegen der Auffassung der Strafkammer hat der Angeklagte nicht aktiv an der versuchten Durchführung des Geschlechtsverkehrs durch ███████ und ███ mitgewirkt, „indem er selbst Hand anlegte“ (UA 42). Der Angeklagte nahm lediglich die Börse an sich und durchsuchte die Hose des Opfers nach Geld. Diese Handlungen dienten ausschließlich der von ihm allein beabsichtigten Wegnahme des Geldes. Sie waren aber weder dazu geeignet, den Widerstand der Frau gegen den Geschlechtsverkehr zu überwinden, noch sollten sie dies nach der Vorstellung des Angeklagten. Der Fall liegt

hier anders als in der Entscheidung BGHSt 27, 205, auf die der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 7. März 1997 Bezug genommen hat; dort hatte der Täter ein Bein des Opfers festgehalten, um seinen Mittätern den Geschlechtsverkehr zu ermöglichen.

bb) Der Angeklagte hat sich auch nicht durch Unterlassen gemäß § 13 StGB an der versuchten Vergewaltigung beteiligt; hiervon scheint die Strafkammer auszugehen, wenn sie ausführt, der Angeklagte habe Veranlassung gehabt, *„einzugreifen und die weitere Tatausführung zu verhindern, da er der Initiator der Ereignisse gewesen sei“* (UA 41). Eine Garantenstellung aus vorangegangenem gefahrdendem Tun setzt voraus, dass das Vorverhalten die nahe Gefahr des Eintritts gerade des tatbestandsmäßigen Erfolges herbeigeführt hat. Dies kann der Fall sein bei der Beteiligung an Misshandlungen und der anschließenden Tötung des Opfers durch einen anderen Mittäter, wenn das vorausgegangene Verhalten eine Gefahrerhöhung für das Opfer dadurch bewirkte, dass der Täter in seinem zum Tode führenden Vorgehen bestärkt wurde (BGH NStZ 1985, 24; BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 7). Dass aber die gemeinschaftliche Planung eines Raubes die nahe Gefahr der Vergewaltigung des Opfers durch die Mittäter herbeigeführt habe, trifft nicht zu.

cc) Darüber hinaus sind auch die Erwägungen der Strafkammer zur subjektiven Tatseite fehlerhaft: Allein aus dem Umstand, dass der Angeklagte das Vergewaltigungsgeschehen noch nutzte, um währenddessen nach Geld zu suchen, kann nicht geschlossen werden, er habe den Willen zur Tatbestandsverwirklichung hinsichtlich einer versuchten Vergewaltigung gehabt. Zwar kann der Täter auch einen an sich unerwünschten Erfolg billigen, wenn er sich mit ihm um ei-

nes erstrebten Zieles willen abfindet (vgl. Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 15 Rdn. 10 m.w.N.). Die erzwungene Durchführung des Geschlechtsverkehrs durch die Mittäter war aber keineswegs notwendig, um das Ziel des Angeklagten zu erreichen. Hierfür hätte es ausgereicht, das Opfer festzuhalten; die Annahme, der Angeklagte habe weitergehende Handlungen seiner Mittäter gebilligt, rechtfertigt sich daher weder aus dem Geschehensablauf noch aus dem Raubvorsatz des Angeklagten. Die Feststellungen ergeben aber auch nicht, dass der Angeklagte die versuchte Vergewaltigung im Sinne des § 27 StGB gefördert hat. Deshalb kommt auch eine Strafbarkeit wegen Beihilfe nicht in Betracht.

c) Da in der neuen Hauptverhandlung keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, die eine Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung und Beteiligung an der versuchten Vergewaltigung begründen könnten, und auch die Voraussetzungen einer Verurteilung wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323c StGB nicht gegeben sind (vgl. Cramer in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 323c Rdn. 21), ändert der Senat den Schuldspruch selbst.

3. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. Weil zwei gewichtige Tatbestände entfallen, kann die Strafe nicht bestehen bleiben, zumal die Strafkammer sondern muss neu zugemessen werden, ausdrücklich zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass er *„durch dieselbe Handlung die Straftatbestände gleich mehrerer Strafgesetze verwirklicht“* habe (UA 55).

4. Da sich das Verfahren nur noch gegen einen erwachsenen Angeklagten richtet, verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück (BGHSt 35, 267).