KRG 10 Art. II 1b nicht von deutschen Gerichten anwendbar – Schuldspruch auf § 223a StGB

In der Strafsache gegen den Angestellten Wilhelm ██████ aus ███, geboren ██ ██████ 1902 in ████ (Kreis ████), wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. April 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Engels, Senatsrichter Dr. Hille, Bundesrichter Augustin als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hildesheim vom 5. Juli 1949 im Schuldsprach dahin geändert, dass der Angeklagte nur wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 223a StGB) verurteilt ist, und im Strafausspruch samt den diesem zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Soweit Aufhebung erfolgt, wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Strafkammer des Landgerichts in Celle zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte hat Anfang Januar 1944 im Kreis ███ einen im Luftkampf verwundeten und abgesprungenen alliierten Flugzeugführer misshandelt. Das Schwurgerichts hat ihn wegen Verbrechens gegen Art. II 1b KRG 10 (Kriegsverbrechen) in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt Verfahrensverstöße und Verletzung des sachlichen Rechts.

Die als Prozessvoraussetzung auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende und gegebene Zulässigkeit des Rechtsmittels war vor deutschen Gerichten nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Der misshandelte Flieger war Angehöriger der alliierten Streitkräfte. Gemäß Art. VI, 10a III und IV des Gesetzes Nr. 2 der Militärregierung in der Fassung der VO Nr. 29 (Amtsblatt S. 204) und gemäß den erläuternden Anweisungen 1/7203/5233 vom 1.7.47 (ZJBl. 42, berichtigt S. 114) und vom 12.11.47 (ZJBl. 1948 S. 5) durfte daher ein Strafverfahren gegen einen alliierten Militärangehörigen als Verletzten von einem deutschen Gericht nur mit ausdrücklicher Genehmigung der Militärregierung durchgeführt werden. Diese Ermächtigung zur Ausübung der Rechtsprechung durch das deutsche Gericht ist von der Militärregierung in Braunschweig mit Schreiben vom 18.9.48, 23.5. und 28.11.49 erteilt worden. Die VO Nr. 29 ist zwar durch Art. 14 Abs. 2 des Gesetzes der Alliierten Hohen Kommission über die Gerichtsbarkeit auf den vorbehaltenen Gebieten vom 25.11.49 (VOBl. BZ S. 562) mit Wirkung vom 1.1.1950 (Art. 15) aufgehoben worden und an ihre Stelle für Art. II 1b das Erfordernis der Genehmigung durch den Hohen Kommissar der Zone getreten. Indessen können nach Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes Angelegenheiten, in denen (wie vorliegend) die Besatzungsbehörde vor Inkrafttreten des Gesetzes auf Grund der durch das Gesetz aufgehobenen Rechtsvorschrift der VO Nr. 29 tätig geworden war, gemäß der aufgehobenen Rechtsvorschrift weiterbehandelt werden.

Die Rüge der Unzuständigkeit des Schwurgerichts ist nicht gerechtfertigt. Die Revision führt keinerlei Tatsachen an, aus denen sich die örtliche Unzuständigkeit des Schwurgerichts ergäbe. Die Rüge mangelnder sachlicher Zuständigkeit ist schon mit Rücksicht auf § 269 StPO unbegründet. Auch die Rüge, das Schwurgericht sei vorschriftswidrig besetzt gewesen, dringt nicht durch.

Auf Grund der Stellungnahme des Landgerichtspräsidenten in Hildesheim vom 1.9.49 ergibt sich folgendes: Für die 5. Schwurgerichtsverhandlung, in der die Sache verhandelt wurde, waren Amtsgerichtsrat ██████ und Gerichtsassessor ████ zu Beisitzern sowie Landgerichtsrat ███ als einziger stellvertretender Beisitzer bestellt. Alle drei waren verhindert: Amtsgerichtsrat ██████ infolge seines Todes, Gerichtsassessor ████ infolge Erkrankung und Landgerichtsrat ███ durch den Vorsitz in der 4. Strafkammer. Durch Verfügung vom 25.5.49 hat der Landgerichtspräsident, da Amtsgerichtsrat ██████ verstorben und sein Stellvertreter Landgerichtsrat ███ durch den Vorsitz in der 4. Strafkammer verhindert sei, für diesen Gerichtsassessor ███ zum stellvertretenden Beisitzer bestimmt. Durch weitere Verfügung vom 1.7.49 hat der Landgerichtspräsident anstelle des durch den Vorsitz in der 4. Strafkammer verhinderten Landgerichtsrats ███ zum stellvertretenden Beisitzer für die Schwurgerichtsverhandlung am 5.7.49 den Landgerichtsrat █████ bestellt, der für den erkrankten Beisitzer Gerichtsassessor ████ eintreten sollte.

Zwar beanstandet die Revision, dass Landgerichtsrat ███ wie auch Gerichtsassessor ████ als Vertreter desselben Richters (Landgerichtsrat ███) die beiden Beisitzerplätze eingenommen hätten. Indessen handelt es sich hier nur um ein unschädliches, weil auf die tatsächliche Besetzung der Richterbank ohne Einfluss gebliebenes, formales Versehen, indem Landgerichtsrat ███, dessen fortdauernde Verhinderung Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Verfügung vom 25.5.1949 war, in der Verfügung vom 1.7.1949 als noch verfügbar überhaupt erwähnt worden ist. Dadurch wird aber der klare Sinn der beiden Verfügungen vom 25.5. und 1.7.49 nicht beeinträchtigt, dass sowohl die ordentlichen Beisitzer Amtsgerichtsrat ██████ und Gerichtsassessor ████ als auch der stellvertretende Beisitzer Landgerichtsrat ███ verhindert seien und deshalb anstelle von Amtsgerichtsrat ██████ Gerichtsassessor ███ und anstelle von Gerichtsassessor ████ Landgerichtsrat █████ zu Beisitzern bestimmt wurden.

Da die Verhinderung der ursprünglich vorgesehenen beiden Beisitzer und ihres Stellvertreters von der Revision nicht bestritten worden ist, im Übrigen vom Revisionsgericht auch nicht nachgeprüft werden konnte (RGSt 40, 268), war die vom Landgerichtspräsidenten vorgenommene nachträgliche Ernennung von zwei anderen Stellvertretern durch § 83 Abs. 2 GVG gerechtfertigt. Die beiden Beisitzer waren somit materiell ordnungsgemäß bestellt. Kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen wären diese beiden Beisitzer nur dann, wenn eine der Voraussetzungen des § 22 StPO bei ihnen vorgelegen hätte. Solche Voraussetzungen sind von der Revision nicht behauptet worden.

Hinsichtlich der Mitwirkung des Geschworenen ██ ist der (nach Eingang der Revisionsbegründung gefasste) Berichtigungsbeschluss vom 1.9.49 wirksam, weil er das Vorbringen der Revision bestritten und den Revisionsangriff überhaupt erst ermöglicht hat (BGHSt 1, 259).

Die Revision behauptet nicht, dass der Geschworene nicht ordnungsgemäß bestellt und beeidigt worden wäre. Sie rügt nur, dass sich beides nicht aus dem Protokoll ergebe. Diese Rüge ist unbegründet, weil die Zuziehung von Ersatzgeschworenen und die Beeidigung der einberufenen Geschworenen keinen Bestandteil der Hauptverhandlung in der einzelnen Sache bildet und daher in das Verhandlungsprotokoll nicht aufzunehmen ist. Überdies ist auch die Ordnungsmäßigkeit der Auslosung und Zuziehung wie auch der Beeidigung, nicht aber deren protokollarische Feststellung gesetzliche Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Besetzung der Geschworenenbank. Eine Unterlassung der Protokollierung würde daher die von der Revision nicht in Frage gezogene Vorschriftsmäßigkeit der Mitwirkung des Ersatzgeschworenen nicht berühren.

Erfolglos wendet sich die Revision ferner gegen die Verlesung der Aussage, die der verstorbene Zeuge ████ am 18.9.1947 vor dem Entnazifizierungsausschuss des Kreises gemacht hat. Denn gemäß § 251 Abs. 2 StPO können, wenn ein Zeuge verstorben ist, auch Niederschriften über eine nichtrichterliche Vernehmung verlesen werden. Ob der Protokollführer „legalisiertes“ Mitglied des Entnazifizierungsausschusses war, ist aus zweifachem Grunde unerheblich: Denn weder braucht der Protokollführer mit dem Vernehmenden identisch zu sein, noch ist Rechtsmäßigkeit der Amtsausübung Voraussetzung für die Verlesbarkeit einer Vernehmungsniederschrift nach § 251 Abs. 2 StPO. Der Sinn dieser Bestimmung ist es nämlich, zum Zwecke der Wahrheitsermittlung die Herbeiziehung aller verfügbaren Äußerungen des Zeugen – vorbehaltlich § 254 StPO – zu ermöglichen.

Zu Unrecht rügt die Revision weiter die Feststellung des Schwurgerichts, dass der Angeklagte selbst den Flieger in der kalten Nacht draußen mit angebundenen Händen habe, als verfahrensrechtlich fehlerhaft. Die Vorschrift des § 254 StPO hinderte den Vorsitzenden nicht, dem Angeklagten seine Aussage bei der polizeilichen Vernehmung vom 13. Januar 1949 vorzuhalten. Da der Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe nicht die Erstattung der protokollierten Aussage, sondern nur die sachliche Richtigkeit dieser Aussage bestritten hat, war es dem Schwurgericht unverwehrt, den Umstand, dass der Angeklagte eine Aussage des festgestellten Inhalts vor der Polizei gemacht hatte, bei der Beweiswürdigung mitzuverwerten (RGSt 61, 74; BGH 1 StR 421/51 v. 2.10.51).

Die weiteren Revisionsangriffe gegen die Beweiswürdigung des Schwurgerichts, insbesondere hinsichtlich der Möglichkeit des Angeklagten, den Flieger von der Fesselung zu befreien, und hinsichtlich der Unterbringung des Fliegers im Kofferraum des Autos, liegen auf tatsächlichem Gebiet. Die vom Schwurgericht insoweit gezogenen Schlüsse sind möglich und in sich widerspruchslos; sie können daher mit Rechtsgründen nicht bekämpft werden und sind für das Revisionsgericht bindend.

Das KRG 10 ist nach seiner Präambel erlassen worden, um in Deutschland eine einheitliche Rechtsordnung zu schaffen und zwar in erster Linie für die Besatzungsdienste und ihre Besatzungsgerichte, die im Interesse einheitlicher Jurisdiktion von ihren unterschiedlichen nationalen Rechtsgrundlagen unabhängig gemacht werden sollten. Dementsprechend durfte und darf das KRG 10, so wie es erlassen ist, grundsätzlich von deutschen Gerichten nicht angewendet werden. Deutsche Gerichte waren vielmehr seiner Anwendung nur insoweit und unter den Voraussetzungen berufen, als sie ihnen ausnahmsweise übertragen worden ist, wie das in der britischen Zone hinsichtlich der Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Art. II 1c) durch VO Nr. 69 eigens geschah. Eine derartige Übertragung der Anwendungsbefugnis ist hinsichtlich der Kriegsverbrechen (Art. II 1b) nicht erfolgt; diese Bestimmung war und ist daher nicht Teil des von deutschen Gerichten anzuwendenden materiellen Rechts.

Die Annahme des Schwurgerichts, die von der Militärregierung gemäß VO Nr. 29 erteilte Ermächtigung zur Strafverfolgung des Angeklagten gestatte stillschweigend für diesen Einzelfall die Anwendung des Art. II KRG 10, entbehrt jeder Grundlage. Der Schuldsprach wegen Verbrechens gegen Art. II 1b KRG 10 kann daher nicht bestehen bleiben. Da schon infolge der Aufhebung der VO Nr. 47 der Militärregierung durch die VO Nr. 234 des Britischen Hohen Kommissars vom 31. August 1951 (Amtsblatt Nr. 65 S. 1158) auch eine Verurteilung wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit (Art. II 1c KRG 10) nicht mehr in Betracht kommt, ist die Tat des Angeklagten nunmehr lediglich nach den Vorschriften des deutschen Strafrechts zu beurteilen.

Die verfahrensrechtlichen Bedenken gegen die Feststellungen des Schwurgerichts erfüllen den gesetzlichen Tatbestand des § 223a StGB. Dass das Schwurgericht die Voraussetzungen für eine Nachholung der Strafverfolgung gemäß Art. § 1 der VO zur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23. Mai 1949 (VOBl. BZ S. 65) für vorliegend erachtet hat, ist mit keinem Rechtsfehler erkennbar. Gegen die Weitergeltung dieser Bestimmung bestehen nach der Rechtsprechung des Senats keine Bedenken (vgl. 4 StR 9/50 v. 20.12.51; 4 StR 41/50 v. 7.2.52). Die gefährliche Körperverletzung war auch zur Zeit ihrer Begehung mit einer Höchststrafe von mehr als drei Jahren Gefängnis bedroht.

Der Schuldsprach konnte somit entsprechend § 354 StPO von hier aus berichtigt werden. Für die dem Tatrichter obliegende Strafzumessung ist nach dem Vereinheitlichungsgesetz nunmehr die Strafkammer zuständig.