Revision verworfen: Anwendung neuer StGB-Regelungen bei Betrug und Diebstahl

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Vertreter Erich I. ██ aus █████, geboren am █████████ 1914 in ██, ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juni 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Bortzler

Bundesrichter Mayr

Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel

Bundesrichter Hürxthal

███ beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom ██████████ Oktober 1969 wird verworfen. Jedoch wird der Urteilssatz dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen Betruges in sechs Fällen und wegen Diebstahls in 19 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt wird.

Die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB n. F. treten nicht ein.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall in sechs Fällen, wegen schweren Diebstahls und wegen Diebstahls in 18 Fällen zur Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten ist mit Verfahrensrügen und mit der Sachbeschwerde gerechtfertigt.

Das Rechtsmittel kann, von einigen durch zwischenzeitliche Gesetzesänderung bedingten Berichtigungen abgesehen, keinen Erfolg haben.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Dass eine Hilfsstrafkammer während des Geschäftsjahres gebildet werden kann, ergibt sich ohne weiteres aus § 63 Abs. 2 GVG. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer innerhalb der für die Begründung der Revision gesetzten Frist (§ 345 Abs. 1 StPO) entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO keinerlei Tatsachen angegeben, aus denen sich die fehlerhafte Bildung und Besetzung der Strafkammer ergeben sollen.

2. Die Aufklärungsrüge, das Landgericht hätte den Zeugen ██ hören müssen, ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, er habe die festgestellten und von ihm selbst zugegebenen Straftaten nur unter dem Druck des H███████ begangen, für unglaubwürdig erachtet (UA S. 12). Diese im Einzelnen begründete Überzeugung hält sich im Rahmen des dem Tatrichter durch § 261 StPO eingeräumten richterlichen Ermessens. Das Landgericht hat sich nicht darüber ausgesprochen, ob die Anregung zu den einzelnen Straftaten jeweils zuerst von █████ gegeben worden ist. Das konnte es auch offenlassen. Es ist nur wesentlich, ob der Angeklagte gegen sein inneres Widerstreben von ███████ zu den Taten genötigt, zu ihnen „erpresst“ worden ist. Die Gründe, aus denen das Landgericht eine solche Möglichkeit abgelehnt hat, halten sich im Rahmen der allgemeinen Erfahrung und lassen keinen Denkfehler erkennen. Vor allem konnte das Landgericht dabei berücksichtigen, dass der Angeklagte auch „zu einer Zeit, als er ██ █████ nicht kannte, einschlägig in Erscheinung getreten ist“, nämlich bei den Taten, die zu seinen mehrfachen, erheblichen und noch nicht lange zurückliegenden Vorstrafen geführt haben. Unter diesen Umständen brauchte sich das Landgericht nicht von Amts wegen zur Anhörung des ██████ gedrängt zu fühlen. Es hatte dem Angeklagten oder seinem Verteidiger, wenn sie sich davon einen Erfolg versprochen hätten, freigestanden, einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen.

3. Ebenso geht die Rüge fehl, das Landgericht hätte im Falle des schweren Diebstahls (UA S. 7, 14) von Amts wegen den Mittäter ███ als Zeugen hören müssen. Nach den Urteilsfeststellungen hatten der Angeklagte und █████ „geplant, sich aus dem Krankenhaus der Barmherzigen Brüder in ████████ zu verschaffen. Der Angeklagte hat gewusst, dass ███ zu diesem Zweck Sperrhaken in der Aktentasche mitgenommen hatte“. Ob der Angeklagte davon Kenntnis hatte, dass ███ während seines eigenen „Streifzugs durch das Krankenhaus“ die Tür zu dem Kassenraum bereits mit Gewalt geöffnet hatte, hat das Landgericht mit Recht für „rechtlich unerheblich“ erachtet. Denn jedenfalls entschloss sich nun der Angeklagte, während der eigentlichen Tatausführung „anwesend zu bleiben und ███ zu decken“. Er war zugegen und sah zu, wie ███████ ███ den Schreibtisch mit einem Sperrhaken erbrach und daraus das Geld wegnahm. Von dem entwendeten Geld ließ sich dann der Angeklagte, dem gemeinsam gefassten Plan entsprechend, seinen Anteil geben. Schon allein hiernach – ohne Rücksicht darauf, ob der Angeklagte von dem Erbrechen auch der Tür des Kassenraums Kenntnis hatte – hat sich der Angeklagte des in Mittäterschaft begangenen schweren Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a. F. schuldig gemacht. Das Landgericht brauchte hiernach den Sachverhalt nicht weiter durch Vernehmung des ████████ zu klären.

II. Auch die Sachrüge ist unbegründet.

1. In sämtlichen Betrugsfällen (UA S. 4 bis 6) ergeben die Urteilsfeststellungen eindeutig, dass der Angeklagte durch seine auch im Übrigen den Tatbestand des § 263 StGB erfüllende Handlungsweise seinen Opfern einen Schaden zugefügt hat. Das gilt insbesondere auch für die Fälle II 3 und 4, in denen der Angeklagte jeweils als Ersatz für das von ihm mitgenommene Hörgerät einen anderen Apparat zurückließ. Denn der Angeklagte hat sich in beiden Fällen außer den Hörgeräten der Opfer durch sein betrügerisches Vorgehen auch erhebliche Geldbeträge verschafft (im einen Fall 159 DM, im anderen Fall 220 DM), die er seinen vorgefassten Plan entsprechend für sich behielt und verbrauchte.

Auch die in § 264 StGB a. F. aufgestellten Voraussetzungen des Rückfalls hat der Angeklagte in den Betrugsfällen den Urteilsfeststellungen zufolge erfüllt.

Inzwischen ist aber mit Wirkung vom 1. April 1970 der § 264 StGB aufgehoben worden (Art. 1 Nr. 77 des 1. StrRG). An seine Stelle ist der neue § 17 StGB getreten. Die Gesetzesänderung muss vom Revisionsgericht gemäß § 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO beachtet werden.

Die formellen Voraussetzungen des § 17 StGB n. F. liegen den Urteilsfeststellungen zufolge im Hinblick auf die rückfallbegründend angeführten Verurteilungen vom 22. Dezember 1949 und 20. Mai 1957 vor. Insbesondere ist zwischen diesen beiden Verurteilungen die im § 17 Abs. 4 StGB gesetzte Frist nicht abgelaufen. Die Taten, die zum Urteil vom 22. Dezember 1949 geführt haben, hat der Angeklagte begangen, nachdem er im Jahre 1948 seine Tätigkeit bei einem Fotohaus in Essen aufgegeben hatte (UA S. 2). Die Straftaten, die zur Verurteilung vom 20. Mai 1957 geführt haben, hat er seit Juli 1956 begangen (aaO). In der inzwischen verstrichenen Zeit von frühestens Frühjahr 1948 bis Juli 1956, die weniger – wenn auch möglicherweise nur geringfügig weniger – als 8 1/2 Jahre betragen hat, war der Angeklagte zur Strafverbüßung für die Dauer von 3 1/2 Jahren auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt, also weniger als 5 Jahre auf freiem Fuß. Von September 1956 (der letzten Tatbegehung vor dem Urteil vom 20. Mai 1957) bis Dezember 1961 (der zeitlich ersten der jetzt zur Aburteilung stehenden Straftaten) und bis Frühjahr 1963 (der zeitlich letzten der jetzt zur Aburteilung stehenden Straftaten) sind zwar 5 1/4 Jahre bis 6 1/2 Jahre verstrichen. In dieser Zeit musste aber der Angeklagte die am 20. Mai 1957 verhängte Zuchthausstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verbüßen (UA S. 2 unten), sodass er sich weniger als fünf Jahre auf freiem Fuß befunden hat.

Die weitere für die Anwendung des § 17 StGB n. F. erforderliche Voraussetzung, dem Angeklagten sei „vorzuwerfen, dass er sich die früheren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen“, hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt (UA S. 15).

Wenn also somit in Bezug auf die Betrugstaten neben § 263 StGB auch der § 17 StGB n. F. Anwendung zu finden hat, so kann gleichwohl der Angeklagte nicht mehr des Betrugs „im Rückfall“ schuldig gesprochen werden (BGH 2 StR 47/70 vom 3. April 1970, zum Abdruck in BGHSt vorgesehen).

2. Dass der Angeklagte zu Recht des schweren Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a. F. schuldig befunden worden ist, ist bereits oben (I 3) dargelegt.

Durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts hat aber der § 243 StGB mit Wirkung vom 1. April 1970 eine andere Form und einen anderen Sinn erhalten, als er ihn bisher gehabt hatte. Auch diese Gesetzesänderung muss vom Revisionsgericht berücksichtigt werden.

Die vom Angeklagten gemeinsam mit █████ durchgeführte Entwendung von Geld unter Erbrechen des versperrten Schreibtisches erfüllt auch die Voraussetzungen des § 243 Nr. 2 StGB n. F. Es spricht auch nichts dagegen, sondern alles (Art der Tatausführung, Höhe des Schadens, Persönlichkeit des Angeklagten) dafür, den Regelfall – anzunehmen, wonach die Strafschärfung gemäß § 243 StGB stattzufinden hat. n. F.

Gleichwohl ist es geboten, die Kennzeichnung der Tat als „schweren“ Diebstahl im Urteilssatz zu beseitigen: Die Neufassung des § 243 StGB enthält nicht mehr wie § 243 StGB a. F. besondere Tatbestände. Vielmehr liegen unter den Voraussetzungen des § 243 StGB n. F. nur noch „schwere Fälle“ des Diebstahls (§ 242 StGB) vor. Die Annahme eines schweren Falles betrifft allein die Strafzumessung. Sie braucht nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen in der Urteilsformel nicht zum Ausdruck gebracht zu werden.

3. Auch gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls in weiteren 18 Fällen bestehen keine rechtlichen Bedenken.

4. Ebensowenig kann es entgegen der Meinung der Revision aus Rechtsgründen beanstandet werden, dass das Landgericht das Vorhandensein eines Gesamtvorsatzes des Angeklagten und demgemäß die Annahme fortgesetzter Handlungen sowohl hinsichtlich der Betrugstaten als auch bezüglich der Diebstahlsfälle verneint hat.

5. Rechtsfehlerfrei sind schließlich auch die Strafzumessungserwägungen. Das Landgericht hat die für und gegen den Angeklagten wesentlich ins Gewicht fallenden Gesichtspunkte berücksichtigt und abgewogen und sowohl die Einzelstrafen als auch die Gesamtstrafe frei von Rechtsirrtum maßvoll festgesetzt.

Hinsichtlich der Betrugsfälle besteht bei Anwendung des § 17 StGB n. F. in Verb. m. Art. 87 Abs. 1 des 1. StrRG derselbe Strafrahmen, wie es nach § 264 Abs. 2 StGB a. F. – bei Zubilligung mildernder Umstände der Fall war.

Für den bisherigen schweren Diebstahl, jetzt den Diebstahl in einem schweren Fall, hat § 243 StGB n. F. keinen milderen Strafrahmen aufgestellt als bisher im Falle der Zubilligung mildernder Umstände der § 243 Abs. 2 StGB a. F.

Die Berichtigung schließlich, dass an Stelle der vom Landgericht erkannten Gefängnisstrafe Freiheitsstrafe von gleicher Dauer zu treten hat, ist gemäß Art. 95 Abs. 3 des 1. StrRG geboten.

6. Die Feststellung, dass die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB n. F. nicht eintreten, beruht auf Art. 89 Abs. 1 und 3 des 1. StrRG.