Revision: Strafausspruch aufgehoben wegen Anwendung des neuen JGG auf Heranwachsende

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Schlosser Engelbert ██████ █ ███ aus █████, 1.) dort geboren am ███, den Hilfsarbeiter Fred █████ ███ ████████ █████ 2.) ███ ███, geboren am ███, ███ █████ ██████ aus █████████████, dort geboren,

wegen Diebstahls u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Maaß Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████ in der Verhandlung, bei der Verkündung Bundesanwalt als █████████ ███ Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 6. August 1953, soweit er und die Mitangeklagten ████ und ███ verurteilt worden sind, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ██████ wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Jugendschöffengericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ████ wegen eines gemeinschaftlich mit den Mitangeklagten █████ und ███ begangenen versuchten Vergehens unbefugter Benutzung eines Kraftfahrzeuges und wegen eines anschließend allein begangenen Vergehens des Diebstahls zu der Gesamtstrafe von einem Monat und einer Woche Gefängnis verurteilt.

Der Angeklagte greift das Urteil mit der Revision im Ganzen an und rügt neben einer Verletzung des § 267 Abs. 1 und 2 StPO unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts, insbesondere des § 46 StGB; er beruft sich ferner auf die Strafzumessungsbestimmungen des nach dem Urteil in Kraft getretenen neuen Jugendgerichtsgesetzes.

Der Schuldspruch zeigt keine Rechtsfehler.

1.) Zur unbefugten Ingebrauchnahme des Kraftfahrzeuges.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte am Abend des 2. März 1953, um eine Spazierfahrt zu machen, sich an das Steuer eines unbewacht auf der Straße stehenden Personenkraftwagens gesetzt. Weil er keinen passenden Zündschlüssel hatte, hat er dadurch, dass er den Wagen auf derselben Straße ein Stück rollen ließ, den Motor in Gang zu bringen versucht. Als ihm dies nicht gelungen war, ließ er von seinem Vorhaben ab und stieg aus.

Darin hat das Landgericht zutreffend eine gegen den Willen des Eigentümers versuchte Ingebrauchnahme eines Kraftfahrzeuges im Sinne des § 1 der Verordnung vom 20. Oktober 1932 gefunden, die zur Zeit der Aburteilung noch galt, jedoch inzwischen als § 248b unverändert in das allgemeine Strafgesetzbuch aufgenommen worden ist. Die Tat ist nach der Überzeugung des Landgerichts deshalb nicht zur Vollendung gekommen, weil dem Angeklagten, als er seinen Plan aufgab, die Ingangsetzung des Motors, die technische Voraussetzung für die tatbestandsmäßig erforderte Benutzung des Wagens zum Fahren, noch nicht gelungen war. Die Anwendung des § 242 StGB hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, der Angeklagte habe nicht in rechtswidriger Zueignungsabsicht gehandelt. Dies hat das Landgericht daraus geschlossen, dass es dem Angeklagten nur darauf angekommen sei, zusammen mit seinen Kameraden eine Spazierfahrt zu machen und anschließend den Wagen wieder nach ██████ zurückzubringen, wobei er mit Bestimmtheit damit rechnete, die Polizei werde dann alsbald den Wagen auffinden und dem Eigentümer zurückgeben. Nach diesen tatsächlichen Feststellungen ist die Ausschließung des – an sich vorgehenden – Tatbestandes des Diebstahls rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Beschwerdeführer greift diesen Teil des Schuldspruchs insbesondere deshalb an, weil das Landgericht infolge einer irrigen Auslegung des § 46 StGB den Versuch nicht straflos gelassen habe. Diese Rüge ist unbegründet.

Das Landgericht führt hierzu aus, der nach § 46 Nr. 1 StGB erforderte freiwillige Rücktritt vom Versuch sei hier deshalb nicht gegeben, weil der Angeklagte an der Vollendung der begonnenen Tat allein dadurch gehindert worden sei, dass er keine Möglichkeit mehr sah, den Motor in Gang zu setzen, nachdem seine Versuche fehlgeschlagen waren, durch das Abrollenlassen des Wagens sein Ziel zu erreichen. Dieser hindernde Umstand sei im Sinne des § 46 Nr. 1 von dem Willen des Angeklagten unabhängig gewesen.

Darin ist kein Rechtsfehler zu erkennen. Ist der Täter durch die von ihm beobachtete Wirkungslosigkeit des angewandten Mittels dazu bestimmt worden, seinen Plan aufzugeben, so ist sein Rücktritt nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts kein freiwilliger (vgl. RGSt 15, 281).

Diese Rechtsauffassung bekämpft der Beschwerdeführer mit der Behauptung, der Angeklagte habe, als er ausstieg, es noch für möglich gehalten, den Motor in Gang zu bringen. Diese Sachdarstellung steht in Widerspruch mit den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts und kann daher der Beurteilung des Revisionsgerichts nicht zugrunde gelegt werden. Entscheidend ist allerdings nicht, ob die vom Täter angewandten Mittel an sich geeignet oder ungeeignet waren, den Motor in Gang zu bringen. Dessen war sich auch das Landgericht ersichtlich bewusst. Es kommt darauf an, ob sich der Täter zur Zeit der Aufgabe des Planes keine Möglichkeit mehr vorstellte, noch zum Ziel zu kommen, und durch diese Vorstellung zur Aufgabe des Planes bestimmt wurde. Dies hat das Landgericht einwandfrei festgestellt. Unerheblich ist es, welche Vorstellungen der Täter von solchen Möglichkeiten noch hatte, als er in den Wagen einstieg und mit seinen Versuchen, den Wagen in Gang zu bringen, begann. Zugleich hat das Landgericht die Einlassung des Angeklagten, er habe wegen seiner Vorstrafen die strafrechtlichen Folgen seines Tuns gefürchtet und deshalb nicht mehr weiter mitgemacht, als bloße Schutzbehauptung gewertet, ihm also dieses Vorbringen nicht geglaubt. Diese Beweiswürdigung ist im Revisionsverfahren nicht angreifbar. Mit der Annahme der Unfreiwilligkeit steht auch nicht in denkgesetzlichem Widerspruch die tatsächliche Feststellung des Landgerichts, am Parkhotel, wo er sich später mit seinen Kameraden █████ und ███ wieder traf, habe sich ████ „keine Lust mehr, weiter mitzumachen“, von diesen verabschiedet. Der festgestellte Vorgang spielte sich in einiger Entfernung vom Tatort und später ab. Das Landgericht führt diesen Vorgang, wie sich aus dem Zusammenhang der Urteilsbegründung ergibt, nur deshalb an, um klarzustellen, dass der Angeklagte nicht mehr beteiligt war an dem späteren von ██████ und ███ neu unternommenen Versuch, den zuvor in der █████████████ stehengelassenen Kraftwagen doch noch in Gang zu bringen.

Auch mit seiner Verfahrensrüge kann der Beschwerdeführer nicht durchdringen. Er trägt vor, in der Urteilsbegründung seien entgegen § 267 StPO die als erwiesen erachteten Tatsachen nicht angegeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung im Sinne des § 1 der genannten Verordnung liegen sollen; auch sei darin nicht zum Ausdruck gebracht, ob die eine Straflosigkeit nach § 46 StGB ausschließenden Umstände für festgestellt oder für nicht festgestellt erachtet werden. Diese Ausführungen stehen in Widerspruch mit dem Inhalt der Urteilsgründe. Darin sind zum Schuldspruch die als erwiesen erachteten Tatsachen ausreichend festgestellt, und es ist daraus auch zweifelsfrei die Überzeugung des Gerichts zu erkennen, dass die von dem freien Willen des Täters unabhängigen, von ihm vorgestellten technischen Umstände es waren, die ihn an der Vollendung seines Planes hinderten und damit die Annahme eines straflosen Rücktritts nach § 46 StGB ausschlossen. Zu einer erschöpfenden Darlegung der Beweisanzeichen, aus denen es seine Schlüsse gezogen hat, war das Landgericht durch § 267 StPO nicht gezwungen. Auch brauchte es in den Gründen nicht näher als geschehen darzulegen, warum es die Einlassung des Angeklagten, er habe aus Angst vor den Folgen von der Vollendung der Tat Abstand genommen, als bloße Schutzbehauptung wertete.

2.) Zum Diebstahl.

Dass die Mitnahme der Romanhefte und der Rechnungsformulare beim Verlassen des Kraftfahrzeuges in rechtswidriger Zueignungsabsicht erfolgte, ist nach dem festgestellten äußeren Hergang klar und bedurfte daher keiner näheren Begründung. Die Zueignung ist nach der Überzeugung des Landgerichts offenbar deshalb unter Gewahrsamsbruch erfolgt, weil der Kraftwagen mit den darin liegenden beweglichen Sachen zur Zeit der Begehung dieser Tat nur eine kurze Strecke innerhalb derselben Humboldtstraße von seinem Parkplatz entfernt worden war und so dem Eigentümer noch die Möglichkeit verblieben war, seine Sachen zu beherrschen. Dagegen hat das Landgericht in anderen, in demselben Urteil behandelten Fällen von Mitangeklagten die Zueignung der während der Spazierfahrt aus einem zur Benutzung weggenommenen Kraftwagen entwendeten Sachen offenbar deshalb als Unterschlagung angesehen, weil zu dieser Tatzeit der Wagen mit Inhalt schon einen großen räumlichen und zeitlichen Abstand vom Parkplatz hatte und so der Gewahrsam des Eigentümers an den Sachen zuvor schon gebrochen worden war. Die verschiedene rechtliche Behandlung beruht daher auf den verschieden festgestellten tatsächlichen Umständen. Es liegt kein Rechtsfehler vor.

Auch die Annahme von Tatmehrheit zwischen den beiden Vergehen begegnet keinen rechtlichen Bedenken trotz des engen zeitlichen Zusammenhangs, weil nach den tatsächlichen Feststellungen offenbar dem Angeklagten erst beim Aussteigen, also nach dem Aufgeben des ersten Vergehensplanes, der Gedanke gekommen ist, die zu dieser Zeit im Wagen entdeckten Gegenstände mitzunehmen.

Nach allem ist die Revision, soweit sie den Schuldspruch angreift, als unbegründet zu verwerfen.

Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben.

II. Der Senat hat zu entscheiden:

1.) Nach dem zur Zeit der Urteilsfällung geltenden sachlichen Recht ist allerdings entgegen der Meinung des Beschwerdeführers der Strafausspruch nicht rechtsfehlerhaft. Die Begründung ist zwar knapp, aber ausreichend. Es ist daraus ersichtlich, dass das Landgericht zugunsten des Angeklagten die Geringwertigkeit der gestohlenen Gegenstände und seinen geringen Tatbeitrag bei der versuchten Ingebrauchnahme des Kraftwagens sowie auch seine Bemühungen, durch ehrliche Arbeit für sich und seine Angehörigen den Lebensunterhalt zu verdienen, gewertet hat. Es geht daraus aber auch hervor, dass es als strafschärfenden Umstand die hohe Diebstahlsvorstrafe von insgesamt einem Jahr Gefängnis vom 30. September 1952 hat wirken lassen, die, obwohl die Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war, nach der Meinung des Landgerichts offenbar ohne Wirkung auf den Angeklagten geblieben ist. Dies war auch der Grund dafür, dass das Landgericht dem Angeklagten bei Festsetzung der Strafe die Anwendung des § 27 StGB versagt hat. Im Übrigen war das Landgericht durch § 267 Abs. 3 StPO nicht gezwungen, alle Umstände, die es bei der Strafzumessung beachtet hat, in den Gründen darzulegen; nur die hierfür bestimmenden musste es in den Gründen anführen. Daher darf nicht, wie es der Beschwerdeführer versucht, aus der Tatsache, dass die Jugend und Unreife des Angeklagten unter den ihn betreffenden Strafzumessungserwägungen der Urteilsbegründung nicht ausdrücklich erwähnt sind, der Schluss gezogen werden, das Landgericht habe diese Umstände bei der Strafzumessung außer Betracht gelassen.

2.) Seit dem 1. Oktober 1953 gilt das neue Jugendgerichtsgesetz vom 4. August 1953. Es ist nach § 1 auf „Heranwachsende“, die zur Zeit der Tat 18, aber noch nicht 21 Jahre alt waren, anzuwenden, und zwar nach § 116 JGG auch auf Verfehlungen, die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung, also vor dem 1. Oktober 1953, schon begangen waren. Das bedeutet eine Vergünstigung für die Heranwachsenden hinsichtlich der Art und Dauer der Ahndung ihrer Straftaten, weil der Jugendrichter gegen sie unter den in § 105 JGG gekennzeichneten Voraussetzungen die für Jugendliche geltenden Vorschriften der §§ 3 ff. JGG anzuwenden hat.

Der Angeklagte war zur Zeit seiner Taten erst 19 Jahre und zehn Monate alt, also Heranwachsender im Sinne des genannten Gesetzes. Es kann nach den bisherigen Feststellungen die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass es bei ihm nach der Art, den Umständen und den Beweggründen der Tat sich um eine Jugendverfehlung im Sinne des § 105 Abs. 1 Nr. 2 handelte oder auch die Anwendbarkeit der Nr. 1 des § 105 Abs. 1 JGG bejaht werden könnte. Dann wären die Voraussetzungen für die Anwendung der für Jugendliche geltenden neuen Strafrechtsnormen gegeben. Die Entscheidung hierüber steht jedoch dem nach §§ 108, 118 und 40 JGG n. F. zuständigen Jugendschöffengericht zu, an das die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Ahndung der festgestellten Straftaten zurückzuverweisen ist.

Die Gesetzesänderung, welche zur Aufhebung des den Beschwerdeführer betreffenden Teils des Strafausspruchs führt, kommt, wie der Senat schon wiederholt entschieden hat (3 StR 776/53 vom 11. März 1954), nach § 2 Abs. 2 StGB in Verb. mit §§ 354a, 357 StPO auch den Mitverurteilten ████ und ███ zugute, obwohl diese keine Revision eingelegt haben, weil auch diese zur Zeit ihrer Taten Heranwachsende waren und es sich bei der eingetretenen gesetzlichen Milderung der Strafdrohung, die zur Aufhebung des Strafausspruchs führte, um eine sachlich-rechtliche Gesetzesänderung handelt, die einer Gesetzesverletzung gleichzusetzen ist. Diese beiden Mitangeklagten waren an der von ███████ begangenen Straftat der unbefugten Ingebrauchnahme eines Kraftfahrzeuges mindestens insoweit beteiligt, als sie, bevor ████ sich in den Wagen setzte, dessen Wegnahme mit planten und, nachdem ██████ zurückgetreten war, ihre Versuche an demselben Kraftwagen allerdings ohne die weitere Beteiligung des ███████ fortgesetzt haben, und auf Grund dieses Sachverhalts wegen gemeinschaftlichen versuchten Vergehens gegen die Verordnung vom 20. Oktober 1932 in demselben Urteil bestraft worden sind. Wegen des hiernach bestehenden Zusammenhangs muss die Sache auch zugunsten dieser beiden Mitangeklagten nach Aufhebung des sie betreffenden Strafausspruches zurückverwiesen werden, und zwar im vollen Umfange, obwohl sie wegen weiterer selbständiger Straftaten, an denen █████ nicht beteiligt war, mitverurteilt worden sind; Heranwachsende können in demselben Urteil auch bei Vorliegen mehrerer selbständiger Straftaten nur einheitlich nach den Bestimmungen des Jugendstrafrechts oder nach dem Erwachsenenstrafrecht abgeurteilt werden.

Dagegen kommt eine weitere Erstreckung der Aufhebung des Strafausspruches auf die übrigen fünf rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten schon deshalb nicht in Betracht, weil für deren Straftaten der nach §§ 357 und 3 StPO erforderte Zusammenhang mit den Straftaten des Beschwerdeführers nicht besteht; hinsichtlich der jugendlichen Mitangeklagten ██ und ███ kommt noch der besondere Grund hinzu, dass deren Straftaten schon mit Zuchtmitteln nach dem alten Jugendgerichtsgesetz geahndet worden sind.