Teilaufhebung: Urteil aufgehoben wegen fehlendem Spruch über Strafaussetzung zur Bewährung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den stud. med. Robert ██ ███ aus ████, am ███ geboren, █████ ██ in ██ ████, wegen Verführung einer männlichen Person unter 21 Jahren,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, ████████████████ █████ bei der Verkündung als Vertreter ███ ███████████████████, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 28. Juli 1952 insoweit aufgehoben, als es keinen Ausspruch über die Strafaussetzung zur Bewährung enthält.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen versuchter Verführung eines Jugendlichen in Tateinheit mit vollendeter Unzucht zwischen Männern zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des § 265 StPO und des sachlichen Rechts.

1.) Der Beschwerdeführer macht geltend, im Eröffnungsbeschluss sei ihm ein vollendetes Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 175 StGB zur Last gelegt worden. Die Verurteilung sei wegen versuchten Verbrechens nach §§ 175a Nr. 3, 43 StGB in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 175 StGB erfolgt, ohne dass auf den veränderten rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen worden sei. Auf diesem Verfahrensverstoß könne das Urteil beruhen, zumal dagegen auch sachliche Bedenken bestünden.

Aus dem Eröffnungsbeschluss ist ersichtlich, dass der Angeklagte eines vollendeten Verbrechens der Verführung eines noch nicht 21-jährigen Mannes zur Unzucht beschuldigt war. Die Sitzungsniederschrift enthält keinen Vermerk über einen Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts. Es muss also davon ausgegangen werden, dass dieser unterblieben ist.

Verurteilung auf Grund eines anderen als des im Eröffnungsbeschluss angeführten Strafgesetzes liegt vor, wenn der erkennende Richter seiner Entscheidung Versuch zugrunde legt, anstatt der im Eröffnungsbeschluss angenommenen Vollendung (BGHSt 2, 250). Der behauptete Verfahrensmangel liegt daher vor.

Dies führt jedoch nur dann zur Aufhebung des Urteils, wenn es darauf beruht, § 337 StPO. Das kommt hier nach Lage der Sache nicht in Betracht. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Angeklagte anders hätte verteidigen können, wenn ihm die Möglichkeit einer Verurteilung wegen versuchter Verführung bekanntgegeben worden wäre. Die Art seines auf Grund der Sachrüge zu würdigenden Vorgehens schließt eine solche Annahme aus.

2) Sachlich-rechtlich beanstandet die Revision die ungenügenden Feststellungen zu dem Begriff der Verführung und des Versuchs dazu; ferner die Unterlassung der Feststellung, dass der Angeklagte das Alter des Jungen gekannt hat. Außerdem wendet sie sich gegen die Bejahung der Möglichkeit eines tateinheitlichen Zusammentreffens zwischen einem versuchten Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB und einem Vergehen nach § 175 StGB, ebenso gegen die Verwertung des Vergehens nach § 175 StGB als Strafschärfungsgrund.

Das Landgericht hat als nicht nachweisbar erachtet, dass es einer Verführung des Jugendlichen bedurft habe. Es hat aber als erwiesen angesehen, dass der Angeklagte der Meinung gewesen sei, er müsse den 15-jährigen Artur Sch[REDACTED] zur Unzucht geneigt machen, weil dieser sie an sich nicht gewollt habe. Deshalb habe der Angeklagte den Jungen zum Besuch eines Lichtspieltheaters und eines Gasthauses eingeladen, ihm in seiner Wohnung Wermutwein und Gebäck vorgesetzt, dazu die Beschaffung einer Wohnung in Aussicht gestellt.

Schon darin kann – entgegen der Auffassung der Revision – der Anfang der Verführungshandlung erblickt werden. Der Angeklagte wollte durch Freigebigkeit auf den Minderjährigen einwirken, um ihn zur Mitwirkung bei Unzuchtshandlungen oder mindestens zu deren Duldung zu bestimmen. Die Versuchshandlung selbst braucht noch nicht unzüchtig zu sein (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 17. April 1952 – 3 StR 131/52).

Erst recht kann das folgende Verhalten des Angeklagten nur dem Ziel gedient haben, den Schmidt zur Vornahme gemeinschaftlicher Unzuchtshandlungen zu gewinnen. Der Angeklagte hat diesen aufgefordert, sich zu entkleiden, und ihm dabei geholfen, schließlich sich zu ihm ins Bett gelegt. Dass damit die Verleitung zur späteren gleichgeschlechtlichen Betätigung begonnen wurde, kann nicht zweifelhaft sein.

Richtig ist, dass im Urteil zur inneren Tatseite ausdrücklich nichts darüber gesagt ist, dass der Angeklagte seine an Sch[REDACTED] gerichtete Einladung zum gemeinschaftlichen Besuch eines Lichtspielhauses und einer Gaststätte als eine Einwirkung auf dessen Willen in seine Vorstellung aufgenommen hatte. Das ergibt sich indes aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe einwandfrei. Desgleichen fehlt der Hinweis auf die Kenntnis des Angeklagten vom Alter des Jungen. Da dieser aber erst 15 Jahre alt war, muss davon ausgegangen werden, dass sich der Angeklagte dessen bewusst war und auch das Landgericht diese Frage als geklärt erachtet hat.

Dass ein versuchtes Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB mit einem vollendeten Vergehen nach § 175 StGB tateinheitlich zusammentreffen kann, hat der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts bejaht (vgl. BGH JZ 1951, 600; RG HRR 1937 Nr. 485; JW 1939, 32 Nr. 8). An dieser Rechtsansicht ist festzuhalten. Das vollendete Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB zehrt das Vergehen des § 175 StGB deshalb auf, weil dessen Tatbestand in dem des Verbrechens vollständig enthalten ist. Im Falle des versuchten Verbrechens der schweren Unzucht zwischen Männern ist nicht erforderlich, dass es zu einem Unzuchtstreiben oder zu einem Missbrauch zur Unzucht im Sinne des § 175 StGB gekommen ist. Ist das nicht der Fall, so geht der Tatbestand dieses Vergehens über den des versuchten Verbrechens hinaus. Weil sich hier die beiden Tatbestände nicht decken, ist die Annahme von Tateinheit gerechtfertigt.

Das Landgericht hat in Anwendung des § 73 StGB die Strafe dem schwereren Strafgesetz, nämlich dem § 175a Nr. 3 StGB, entnommen. Dadurch war es nicht gehindert, bei der Strafzumessung das tateinheitlich zusammentreffende Vergehen des § 175 StGB schärfend zu verwerten. Der Tatrichter hat Schwere und Umfang der Tat bei Prüfung der Angemessenheit der Strafe zu berücksichtigen. Zur Schwere der Tat gehört auch die etwaige Verletzung mehrerer Strafgesetze durch eine einzige Handlung. Es bedeutet daher keinen Rechtsfehler, wenn dieser Umstand als Erschwerungsgrund gewürdigt wird.

Das angefochtene Urteil enthält somit nach dem zur Zeit seiner Erlassung geltenden Rechtszustand keinen Mangel.

Durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 ist aber in § 23 StGB n.F. die Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung geschaffen worden. Der Inhalt dieser Vorschrift ist sachlich-rechtlicher Art. Darin, dass schon im Urteilsspruch die Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird, liegt eine mildere Ahndung der Rechtsverletzung. Ist das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Strafgesetz von dem zur Zeit der Aburteilung geltenden verschieden, so ist das mildere Gesetz anzuwenden, § 2 StGB n.F. Ob durch den Gebrauch des Wortes „Aburteilung“ der Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung als maßgebend für die Anwendung des milderen Gesetzes festgelegt werden sollte, bedarf keiner Prüfung. Denn jedenfalls ist das Revisionsgericht auf Grund des § 354a StPO befugt, auch im Zeitpunkt seiner Entscheidung das mildere Gesetz anzuwenden.

Dabei kann der im Übrigen ohne Rechtsfehler ergangene Strafausspruch bestehen bleiben, da die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung als selbständiger Teil des Straferkenntnisses anzusehen ist und nur noch darüber zu befinden ist.

Das Urteil war deshalb nur insoweit aufzuheben, als es keinen Ausspruch über die Strafaussetzung zur Bewährung enthält. Die weitergehende Revision musste verworfen werden.

Koeniger Busch

BR Krauss ist wegen Erkrankung an der Unterzeichnung verhindert.