Revision wegen unterbliebener Zeugenvernehmung: Aufhebung der Verurteilung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zimmerer-Umlerner Alfred ██, geboren am ███ 1899 in ██, wohnhaft in ██, wegen Unzucht mit Kindern

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. November 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Sarstedt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ████ bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 26. Juni 1951, soweit der Angeklagte verurteilt ist, mit den dem Urteil insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen Verbrechens gegen § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt worden, auf welche die Untersuchungshaft angerechnet worden ist. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Mit ihr macht er die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen sowie des sachlichen Rechts geltend.

Das Rechtsmittel ist begründet.

Von Erfolg ist schon die Rüge eines Verstoßes gegen § 245 StPO, den die Revision darin sieht, dass das Landgericht die Zeugin Frieda █████ nicht vernommen habe, ohne dass ein Grund für diese Unterlassung erkennbar sei. Nach § 245 StPO ist die Beweisaufnahme auf die sämtlichen vorgeladenen und auch erschienenen Zeugen zu erstrecken, es sei denn, dass die Beweiserhebung unzulässig oder zum Zwecke der Prozessverschleppung beantragt ist. Da die Zeugin █████ zur Hauptverhandlung geladen und nach der Sitzungsniederschrift auch erschienen war, hätte sie in der Hauptverhandlung gehört werden müssen. Dafür, dass ihre Vernehmung etwa unzulässig gewesen wäre oder einen Missbrauch gebildet hätte, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, abgesehen davon, dass es auch an einem entsprechenden Gerichtsbeschluss fehlt. Auf diesem Mangel kann auch das angefochtene Urteil beruhen.

Die Zeugin, vom Angeklagten benannt, sollte als langjährige Bewohnerin des Hauses, in dem auch der Angeklagte seit Jahrzehnten wohnhaft war, über dessen Ruf und über dessen Verhalten Kindern gegenüber sowie über das Benehmen der als Belastungszeugen benannten Kinder Bekundungen machen. Da gerade diese Fragen für die Urteilsfindung von keineswegs untergeordneter Bedeutung waren, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Anhörung der Zeugin █████ über Vorgänge, die unter Umständen ein Bild von der Persönlichkeit des Angeklagten, vor allem auch in sittlicher Hinsicht, zu geben geeignet und in ihren Einzelheiten nicht im Voraus zu übersehen waren, die Prozesslage zu Gunsten des Angeklagten verändert hätte.

Fehl geht hingegen der Vorwurf der Revision, im Urteil sei der Sachverhalt als festgestellt bezeichnet worden auf Grund der Bekundungen einer Zeugin ████, die nach dem Hauptverhandlungsprotokoll weder geladen noch erschienen sei. Hier handelt es sich um eine reine Protokollrüge, auf der das Urteil nicht beruht. Unter den Personen, die bei Aufruf der Sache erschienen waren, ist zwar die Zeugin ████ in der Sitzungsniederschrift nicht aufgeführt. Sie ist aber, wie das Protokoll ausweist, in Gegenwart sämtlicher Prozessbeteiligter, also auch des Angeklagten und seiner Verteidigerin, vernommen worden. Demnach war die Zeugin in der Hauptverhandlung anwesend. Darin, dass ihr Erscheinen im Eingang des Protokolls nicht beurkundet worden ist, liegt nur eine Unvollständigkeit der Sitzungsniederschrift, die auf den Bestand des Urteils nicht von Einfluss sein kann.

Dasselbe gilt von dem weiteren Einwand der Revision, die Zeugin Dagner ███ sei im Protokoll über die Hauptverhandlung als zehn Jahre alt bezeichnet, während sie in Wahrheit erst sechs Jahre alt gewesen sei. Auch dieses Vorbringen enthält nur eine unbeachtliche Protokollrüge. Im Urteil ist das Alter der Zeugin mit sechs Jahren angegeben worden, so dass die Unrichtigkeit der Sitzungsniederschrift den Beweiswert der Aussage und damit das Urteil selbst nicht berührt haben kann. Abgesehen davon, könnte der Angeklagte durch diesen Mangel auch gar nicht beschwert sein, weil er wegen seines Verhaltens gegenüber der Dagner ██████ nicht verurteilt, sondern freigesprochen worden ist.

Nicht gerechtfertigt ist ferner die Rüge der Revision, das Landgericht habe gegen die Vorschrift des § 59 StPO verstoßen, indem es gemäß § 61 Ziff. 3 StPO von der Beeidigung der Zeugen Ernst ███ und Emilie ███ abgesehen und gleichwohl den Sachverhalt auf Grund der Angaben dieser Zeugen im Urteil mit festgestellt habe. Dieser Angriff könnte nur dann Erfolg haben, wenn sich aus dem Urteil ergäbe, dass das Landgericht den Bekundungen der beiden Zeugen entgegen der Begründung des ihre Nichtvereidigung anordnenden Beschlusses eine wesentliche Bedeutung beigemessen hätte. Dafür geben jedoch die Urteilsgründe keinen Anhaltspunkt. Eine derartige Annahme lässt sich insbesondere nicht allein daraus herleiten, dass das Urteil die formelhafte Wendung enthält, die gesamten Wesentliches und Unwesentliches enthaltenden Feststellungen beruhten neben der Einlassung des Angeklagten und neben dem Gutachten eines medizinischen Sachverständigen auf den Bekundungen zahlreicher Zeugen, darunter auch der Zeugen Ernst ██████ und Emilie ███.

Wie der Bundesgerichtshof bereits in dem Urteil vom 9. Februar 1951 – 2 StR 5/51 – näher dargelegt hat, ist eine Nachprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung auf ihre Lückenlosigkeit hin dem auf die Überprüfung der Rechtsanwendung beschränkten Revisionsgericht kraft Gesetzes verwehrt. Die Nichtbeeidigung der beiden Zeugen ist daher verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden.

Zu Unrecht macht die Revision schließlich geltend, das Landgericht sei der ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegenden Aufklärungspflicht nicht nachgekommen, indem es die Anhörung des Kriminalbeamten als Zeugen unterlassen habe, der den Angeklagten im Ermittlungsverfahren am 29. März 1951 vernommen habe. Der Angeklagte hatte bei jener Vernehmung eingestanden, die Zeuginnen Ella und Edda ███ teils am bekleideten, teils am unbekleideten Geschlechtsteil berührt zu haben, während er in der Hauptverhandlung erklärt hat, er sei von dem vernehmenden Beamten falsch verstanden worden, habe aber trotzdem das Protokoll unterschrieben, weil er es ohne Brille nicht habe lesen können. Das Landgericht hat diese Einlassung des Angeklagten als leere Ausrede gewertet und die Aussagen der Zeuginnen Ella und Edda ███, soweit es ihnen gefolgt ist, für glaubhaft gehalten, weil der Angeklagte insoweit ihre Richtigkeit vor der Polizei bestätigt habe.

Unter diesen Umständen war eine weitere Aufklärung des Sachverhalts in der von der Revision gewünschten Richtung nicht geboten. Dadurch, dass das Landgericht das Vorbringen des Angeklagten in der Hauptverhandlung über das Zustandekommen des polizeilichen Protokolls als leere Ausrede gewürdigt hat, hat es der Auffassung Ausdruck gegeben, dass die in diesem Protokoll enthaltenen Angaben mit den damals von dem Angeklagten abgegebenen Erklärungen übereinstimmen, dass also das Protokoll sowohl seinem Inhalt als auch seinem Sinne nach die Einlassung des Angeklagten so wiedergibt, wie er sie bei seiner Vernehmung durch die Polizei gemacht hat. Nachdem aber das Landgericht diese Überzeugung auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung gewonnen hatte, lag kein Anlass mehr vor, noch den Kriminalbeamten als Zeugen über den Inhalt und den Sinn des im Ermittlungsverfahren aufgenommenen Protokolls zu hören.

Die Meinung der Revision, der Inhalt des polizeilichen Protokolls hätte im Urteil überhaupt keine Verwendung finden dürfen, weil es weder in der Hauptverhandlung verlesen noch seine Verlesung nach § 254 StPO zulässig gewesen sei, ist rechtsirrig. Der Inhalt des Protokolls konnte im Wege des Vorhalts an den Angeklagten zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht und damit auch zur Urteilsfindung herangezogen werden. Dass dies hier in anderer Weise geschehen oder dass das Protokoll etwa im Urteil verwertet worden sei, ohne dass es Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen ist, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht behauptet.

Demnach greift von den verfahrensrechtlichen Rügen der Revision nur der Vorwurf eines Verstoßes gegen § 245 StPO durch. Allein dieser Mangel muss zur Aufhebung des Urteils führen, soweit der Angeklagte verurteilt ist, so dass die Sachrüge der Revision keiner näheren Erörterung bedarf.

Für die neue Verhandlung, zu deren Zwecke die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen ist, sei darauf hingewiesen, dass der Angeklagte in seiner Vernehmung vor dem Untersuchungsrichter am 30. März 1951 seine tags zuvor bei der Polizei gemachten Angaben wiederholt und zum Gegenstand seiner richterlichen Vernehmung gemacht hat. Das Landgericht ist daher in der Lage, die im Ermittlungsverfahren abgegebenen Erklärungen des Angeklagten durch Verlesen des richterlichen Protokolls im Rahmen des § 254 StPO zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen.