§ 223b StGB: Anforderungen an „rohe Misshandlung“ und gefühllose Gesinnung

In der Strafsache gegen den Toilettenreiniger Nikolaus ████, geboren am ███ ██ ███ ██, wegen Vergehens nach § 223 b StGB

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. September 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident █, als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Wiefels, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████, als Vertreter der ███████████████████, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 19. Juni 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Vergehens nach § 223 b StGB zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt auf Grund der Feststellung, er habe am 25. Juli 1952 seinen Sohn Horst mit einem Wascheholz mehrfach wahllos geschlagen mit der Folge, dass er mit dem Kopf auf das Steinpflaster des Hofes aufschlug und dabei eine Gehirnerschütterung erlitt.

Seine Revision rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet:

Der Beschwerdeführer meint, das Landgericht habe unzulässigerweise die Aussagen, die der verletzte Sohn und die Ehefrau des Angeklagten im Ermittlungsverfahren vor dem Polizeibeamten gemacht hatten, zur Feststellung des Sachverhalts verwertet, obwohl diese beiden Zeugen in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hatten.

Ein solches Verfahren wäre allerdings ein Verstoß gegen § 252 StPO, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (BGHSt 2, 99 [105]).

Tatsächlich ist aber das Landgericht nicht in der Art, wie dies der Beschwerdeführer behauptet, vorgegangen: Richtig ist nur, dass diese beiden Familienangehörigen in der Hauptverhandlung die Zeugenaussage verweigerten, wie die Sitzungsniederschrift zeigt. Aus dieser wie auch aus der Urteilsbegründung ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht in der vom Beschwerdeführer behaupteten Art die polizeilichen Aussagen der beiden Zeugen bei der Urteilsfindung verwertet hätte.

Diese sind in der Urteilsbegründung, insbesondere bei Nennung der Zeugen, auf deren Aussagen der festgestellte Sachverhalt beruht, nicht erwähnt. Aus diesem tatsächlichen Grunde kann der Revisionsangriff keinen Erfolg haben.

Auch § 254 StPO hat das Landgericht nicht verletzt.

Worin der Verstoß liegen soll, ist aus der Revisionsbegründung nicht klar zu erkennen.

Sollte der Beschwerdeführer der Meinung sein, es dürfe in der Hauptverhandlung die Aussage überhaupt nicht verlesen werden, die der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung gemacht habe, so wäre dies irrig. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (vgl. BGHSt 1, 337 [339]), darf die Verlesung zu dem Zwecke erfolgen, durch Vorhalt des Inhalts der Urkunde den Angeklagten zu einer Berichtigung oder Ergänzung seiner zunächst gemachten Angaben zu veranlassen. So lag der Fall offenbar hier, wie sich aus der Sitzungsniederschrift wie auch aus der Urteilsbegründung ergibt.

Die Entscheidung beruht allerdings nicht auf den in der Hauptverhandlung vom Angeklagten selbst gemachten Angaben, sondern auch auf der eidlichen Aussage des polizeilichen Verhörsbeamten ███████ über den Inhalt des seinerzeit ihm gegenüber abgelegten Geständnisses, die ruhige und überlegte Art der damaligen Aussagen des Angeklagten sowie die Genehmigung und Unterzeichnung des ihm vorgelegten Protokolls. Diese Art der Wahrheitsermittlung ist gegenüber einem Angeklagten, der während der Hauptverhandlung sein früheres Geständnis teilweise widerrufen hat, durch § 254 StPO dem Tatrichter nicht verwehrt.

II. Die Sachbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Das nach dem besonderen Straftatbestand des § 223 b StGB erforderliche Fürsorgeverhältnis zwischen dem Täter und dem noch jugendlichen, überdies seinem Hausstand angehörenden Opfer ist zwar gegeben, da nach den Feststellungen der Verletzte zur Zeit der Tat 7 Jahre alt, also „Jugendlicher“ im Sinne des Strafrechts, war und als Sohn des Angeklagten in dessen Haushalt lebte. Auch darüber kann kein Zweifel bestehen, dass der äußere Tatbestand der körperlichen Misshandlung erfüllt ist.

Während es aber für die Bestimmung des § 223 StGB ausreicht, dass das körperliche Wohlbefinden des Opfers nicht ganz unerheblich beeinträchtigt ist, setzt die Strafbarkeit nach dem Sondertatbestand des § 223 b StGB mit dem Tatbestandsmerkmal der rohen Misshandlung

a) die Erregung erheblicher Schmerzen und Leiden und b) als Triebfeder des Handelns eine darin erkennbar gewordene gefühllose Gesinnung des Täters voraus.

Dies hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (JW 1938, 1879 Nr. 8 und DR 1940, 26 Nr. 1) schon wiederholt entschieden (vgl. BGHSt 1, 105 [709]).

Das angefochtene Urteil enthält, abgesehen von einem Schlag in den Rücken des Opfers, keine Feststellung darüber, welche Körperteile des Verletzten der Angeklagte sonst mit seinen „mehrfachen“ Schlägen getroffen hat, wie stark die Schläge waren und welche Schmerzen der Geschlagene empfunden hat.

Die Verwendung eines Werkzeugs, das an sich geeignet gewesen sein mag, erhebliche Schmerzen zu erzeugen, braucht nicht immer eine rohe Misshandlung zu bedeuten (vgl. RG DR 1940, 724); es kommt auf die Art des Gebrauchs des Werkzeugs an, worüber das Urteil sich nicht ausspricht.

Ein Schlag oder Stoß, der etwa den Angegriffenen so zu Fall brachte, dass er mit dem Kopf auf das Steinpflaster aufschlug und eine Gehirnerschütterung erlitt, wird zwar in der Regel als erhebliche Misshandlung zu werten sein.

Für die Annahme eines solchen Geschehensablaufs reichen aber die bisher getroffenen Feststellungen nicht aus. Nach dem zunächst (UA S. 2 Mitte) festgestellten Sachverhalt traf „einer der Schläge den flüchtenden Horst derart heftig in den Rücken, dass er stolperte und mit dem Kopf auf dem Steinpflaster des Hofes aufschlug“. An einer anderen Stelle des Urteils (UA S. 3/4) nimmt das Landgericht die Schilderung des Geschehensablaufs so als wahr an, wie sie der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung drei Wochen nach der Tat gegeben hat, in der es heißt: „Ich kann heute nicht mehr so genau sagen, wo ich ihn überall geschlagen habe, auf den Kopf habe ich ihn jedoch nicht geschlagen. Mein Sohn Horst wollte nun ausrücken, und als er zur Haustür raus war, fiel er rückwärts auf die Steine und schlug hierbei mit dem Kopf auf.“

Diese beiden Darstellungen desselben letzten Abschnitts des dem Angeklagten zur Last gelegten Geschehens sind miteinander nicht in Einklang zu bringen. Es bleibt unklar, ob der Verletzte vorwärts- oder rückwärtsgehend stürzte, ob er also mit dem Vorder- oder Hinterkopf auf das Pflaster aufprallte, ob er unmittelbar vor dem Sturz noch von dem Angeklagten geschlagen oder gestoßen oder wenigstens damit bedroht worden war oder ob das Schlagen und Bedrohen des Sohnes innerhalb der Wohnung und des Hauses schon abgeschlossen war, als der Sohn das Haus verließ und daraufhin im Hofe stürzte.

Zu b) (gefühllose Gesinnung):

Eine zweifelsfreie Feststellung dieser letzten, dem Sturz vorausgegangenen Vorgänge ist nicht nur für die Prüfung der Erheblichkeit der Misshandlung, sondern auch für die Beurteilung der Frage wesentlich, ob die in diesem Endstadium im Zusammenhang mit den vorausgegangenen Schlägen vom Angeklagten gezeigte Haltung eine gegenüber dem Leid des Opfers gleichgültige, mithin gefühllose Gesinnung als Triebfeder seines Handelns erkennen lässt. Diese wesentliche Lücke im Sachverhalt zu schließen, fühlte sich das Landgericht wohl dadurch gehindert, dass die einzigen Tatzeugen von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht in der Hauptverhandlung Gebrauch gemacht hatten.

Die formelmäßige Annahme des Landgerichts, dass die Tat aus gefühlloser Gesinnung heraus begangen sei, ist mit den in den Gründen wiedergegebenen Werturteilen wie „außerordentlich brutale Handlungsweise“ und „empörendes Verhalten“ sowie mit der allgemeinen Kennzeichnung des Angeklagten als „Rohling“ nicht hinreichend begründet. Diese Werturteile hätte das Landgericht mit bestimmten Tatsachen belegen müssen, damit das Revisionsgericht in die Lage versetzt ist, die richtige Anwendung des Rechtsbegriffs der rohen Misshandlung auf den tatsächlichen Hergang nachzuprüfen.

Auf die besonderen Umstände bei der Tat selbst kommt es auch deshalb entscheidend an, weil die vom Landgericht festgestellten Charaktereigenschaften des Jähzorns und der leichten Erregbarkeit des Angeklagten sowie die anscheinend damit zusammenhängende erhebliche Verminderung des Einsichts- und Hemmungsvermögens, die ihm auf Grund des Sachverständigengutachtens nach § 51 Abs. 2 StGB für die Tatzeit zugute gehalten worden ist, die volle Erklärung dafür sein können, dass der Angeklagte, wie dies im Urteil ausgeführt ist, „wahllos“ auf den Sohn einschlug, wobei „es ihm gleichgültig war, wohin seine Schläge trafen“.

Ein solches Verhalten des Täters ist nicht ohne weiteres ein Beweisanzeichen für eine Betätigung gefühlloser Gesinnung (RG JW 1938, 1879 Nr. 8). Aus solcher Gesinnung entspringt nach der Lebenserfahrung im Allgemeinen nicht die Tat eines Menschen, der in augenblicklicher Aufwallung seines Jähzorns handelt (RG DR 1944, 330 Nr. 43; BGHSt 1, 105 [709]). Wie er sich sonst gegenüber der Frau und den Kindern verhalten hat, zu klären, wird für die Beurteilung von Bedeutung sein.

Die Klarstellung der besonderen Umstände ist auch unentbehrlich für die Nachprüfung des Revisionsgerichts, ob der nach der Entstehungsgeschichte des aus § 223 a StGB hervorgegangenen Sondertatbestandes des § 223 b StGB erforderliche Vorsatz hinreichend dargetan ist.

Das Landgericht führt (UA S. 5 oben) dazu aus, dass der Angeklagte den Sohn misshandeln wollte, bedürfe keiner weiteren Begründung, er habe aber „zumindest bei seinen wahllosen Schlägen mit der Möglichkeit einer Misshandlung seines Sohnes gerechnet und sie billigend in Kauf genommen“.

Die formelmäßige Annahme des bedingten Vorsatzes bedurfte hier nach dem zum äußeren Tatbestandsmerkmal der rohen Misshandlung bereits Ausgeführten besonders sorgfältiger Prüfung.

Wer als jähzorniger und schwachsinniger Mensch, wie der Angeklagte geschildert ist, zur Tatzeit nur über ein erheblich herabgesetztes Unterscheidungs- und Hemmungsvermögen verfügt, wird unter Umständen nicht in der Lage sein, von ihm „wahllos“ ausgeteilte Schläge und deren Wirkung auf den angegriffenen Körper auch nur als möglich vorzustellen und solche mögliche Wirkung billigend in Kauf zu nehmen. Das Urteil ist auch hierzu unzureichend begründet.

Nach allem muss das Urteil aufgehoben werden. Die Sache wird zurückverwiesen, da es nicht völlig ausgeschlossen ist, dass das Landgericht in der neuen Verhandlung die bezeichneten Lücken im Sachverhalt noch zu schließen vermag.

III. Für die neue Verhandlung wird noch auf folgendes hingewiesen:

Sollte das Landgericht auf Grund der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, dass die äußere und die innere Tatseite des Straftatbestandes des § 223 b StGB, eventuell des § 223 a StGB, erfüllt sind, so wird es wiederholt zu prüfen haben, ob das Vorgehen des Angeklagten noch durch das Züchtigungsrecht gedeckt ist, das an sich auch gegenüber einem 7-jährigen Sohn dem Vater in der Regel zusteht.

Hierzu wird auf die Entscheidung dieser Frage durch den Senat in seinem Urteil vom 25. September 1952 hingewiesen (3 StR 742/51 = NJW 1953, 1440 Nr. 23).

Bezüglich der Strafzumessung hat das Landgericht, nachdem es dem Angeklagten wegen seines straflosen Vorlebens mildernde Umstände nach § 228 StGB zugebilligt und seine verminderte Zurechnungsfähigkeit nach § 51 Abs. 2 StGB anerkannt hatte – womit die gesetzliche Mindestfreiheitsstrafe auf einen Tag Gefängnis gesenkt worden ist –, noch weitere zugunsten des Angeklagten wirkende Umstände angeführt und diesen als einzigen Strafschärfungsgrund den der allgemeinen Abschreckung gegenübergestellt.

Dieser Gedanke darf zwar bei der Strafzumessung mit berücksichtigt werden. Dabei darf jedoch der für die Strafbemessung im Vordergrund stehende Sinn der Strafe als einer der Schuld des Täters entsprechenden Sühne nicht verdrängt werden. Die Gewichte dieser beiden Ziele einer gerechten Strafe müssen im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abgewogen werden. Nach der Fassung der Urteilsgründe erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das Landgericht sich dieser Verpflichtung nicht genügend bewusst war, zumal da es die Berücksichtigung des Zieles der allgemeinen Abschreckung mit der Erwägung begründet, es habe in einer erheblichen Zahl der vom Landgericht beobachteten – in erschreckendem Maße zunehmenden – Fälle der Misshandlung von Kindern und Jugendlichen die Tat einen tödlichen Verlauf genommen.

Sollten die tödlich verlaufenen anderen Fälle das Landgericht zu einer besonderen Verschärfung der Strafe bewogen haben, so wäre dies bedenklich, weil unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Abschreckung andere Fälle nur insoweit zur Strafschärfung herangezogen werden dürfen, als sie mit dem zur Aburteilung stehenden Fall nach der Art der Ausführung und der Wirkung vergleichbar sind. Dies trifft nach den bisherigen Feststellungen nicht zu, da der Fall nicht tödlich verlaufen ist, auch sonst schwerere Folgen der Misshandlung nicht ersichtlich sind.

Das Landgericht wird Gelegenheit haben, wenn es auf Grund der neuen Hauptverhandlung wieder zu einem Schuldspruch gelangt, diesen allgemeinen Rechtsgedanken mit in Erwägung zu ziehen.

[Unterschriften]