Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzureichender Feststellungen zu §175a StGB

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Fritz ████████, geboren am ███ 1915 in ████, wohnhaft in ████, Im ██████████████ ███, wegen versuchten Sittlichkeitsverbrechens

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31. Oktober 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ██████████████████

Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 19. Mai 1951 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte ist wegen versuchten Verbrechens gegen § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB in Tateinheit mit versuchtem Verbrechen nach § 175a Ziff. 3 StGB zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt worden. Hiergegen richtet sich seine Revision, mit der er die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen sowie des sachlichen Rechts geltend macht. Das Rechtsmittel ist im Ergebnis begründet.

Zu Unrecht sieht die Revision allerdings einen Verstoß gegen § 267 StPO darin, dass das Urteil keine Schlussfeststellung enthalte. Eine sogenannte Schlussfeststellung im Urteil ist nirgendwo vorgeschrieben und daher nicht erforderlich. Soweit die Revision im Übrigen die Bestimmung des § 267 StPO für verletzt hält, wird ihr Vorbringen im Rahmen der sachlich-rechtlichen Prüfung mit erörtert werden.

Diese Prüfung hat im Gegensatz zu der Auffassung der Revision insoweit keinen Rechtsmangel ergeben, als der Angeklagte wegen versuchten Verbrechens gegen § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB verurteilt ist. Zutreffend hat das Landgericht den Tatbestand der §§ 176 Abs. 1 Ziff. 3, 43 StGB durch das Verhalten des Angeklagten gegenüber dem zwölfjährigen Jungen als erfüllt erachtet. In der Aufforderung an den Jungen, seinen Geschlechtsteil dem Angeklagten zu zeigen und dessen Geschlechtsteil zu betrachten, liegt nicht, wie die Revision meint, eine straflose Vorbereitungshandlung. Sie bildet vielmehr den Beginn der Verleitung des Kindes zur Verübung unzüchtiger Handlungen. Wäre der Junge nämlich dem Verlangen des Angeklagten nachgekommen, so würde er mit dem Zeigen seines Geschlechtsteils und mit dem geflissentlichen Betrachten des Geschlechtsteils des Angeklagten unzüchtige Handlungen im Sinne des § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB verübt haben. Deshalb ist es auch rechtlich ohne Bedeutung, ob der Angeklagte dem Jungen für das Zeigen seines Geschlechtsteils Geld versprochen hat, wie das Landgericht bei der Wiedergabe des Sachverhalts sagt, oder ob er es für das Betrachten des entblößten Gliedes des Angeklagten in Aussicht gestellt hat, wie im Rahmen der rechtlichen Würdigung im Urteil angeführt ist.

Zur inneren Tatseite sind die Darlegungen des Urteils gleichfalls ausreichend. Danach hat der Angeklagte in Kenntnis aller Tatumstände gehandelt. Insbesondere hat er nach den das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Landgerichts im Zeitpunkt der Tat angenommen, dass der Junge noch nicht 14 Jahre alt gewesen sei. Die hiergegen gerichteten Einwendungen bewegen sich auf dem der Revision verschlossenen tatsächlichen Gebiet und sind daher unbeachtlich. Damit entbehrt auch die Rüge einer Verletzung des § 59 StGB durch Nichtanwendung ebenso der Grundlage wie der in diesem Zusammenhang dem Landgericht gemachte Vorwurf mangelnder Sachaufklärung.

Im Übrigen würde dieser auch daran scheitern, dass die Revision es unterlassen hat, diejenigen Beweismittel zu bezeichnen, deren sich das Landgericht nach ihrer Ansicht in rechtlich angreifbarer Weise nicht bedient haben soll.

Dagegen tragen die bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Verbrechens nach § 175a Ziff. 3 StGB nicht. Zwar könnte das Verhalten des Angeklagten einen Anfang der Verführung im Sinne dieser Bestimmung gebildet haben, wenn sein Wille dahin gegangen wäre, den Jungen zum Unzuchttreiben zu verführen. Das lassen indessen die Darlegungen des Urteils nicht genügend erkennen.

Das Tun, zu dem die männliche Person unter 21 Jahren verführt werden soll, muss den Tatbestand des § 175 StGB erfüllen (vgl. RGSt Bd. 74, 77/78; BGH, Urteil vom 26. Juli 1951 – 2 StR 358/51). Ein Unzuchttreiben im Sinne dieser Vorschrift liegt jedoch nur darin vor, wenn das unzüchtige Treiben die beteiligten Personen körperlich näher zusammenbringt und sich über eine gewisse Dauer erstreckt. Daran fehlt es nach dem im Urteil wiedergegebenen Sachverhalt. Hieraus kann nur entnommen werden, dass der Wille des Angeklagten auf ein gegenseitiges Zeigen und Betrachten der Geschlechtsteile ohne eine irgendwie geartete körperliche Annäherung abzielte. Damit allein würde aber der Tatbestand des § 175 StGB nicht gegeben sein. Das Urteil sagt zwar noch, der Angeklagte sei weitergefahren, weil er bei dem Jungen nicht zu dem „gewünschten Ziele“ gekommen sei. Worin das Ziel bestanden hat, ist jedoch nicht zum Ausdruck gebracht. Sollte dieses auf ein Unzuchttreiben mit dem Jungen in dem zuvor dargelegten Sinne gerichtet gewesen sein, so würde allerdings in dem Vorgehen des Angeklagten ein versuchtes Verbrechen gegen § 175a Ziff. 3 StGB zu finden sein. Das festzustellen, muss aber erneuter tatrichterlicher Erörterung und Prüfung vorbehalten bleiben.

Dieser Mangel des Urteils zwingt zu dessen Aufhebung in vollem Umfange, obwohl die Darlegungen des Landgerichts zu §§ 176 Abs. 1 Ziff. 3, 43 StGB frei von Rechtsirrtum sind. Indessen ist einerseits eine Beschränkung der Aufhebung auf einen rechtlichen Gesichtspunkt unzulässig, da es sich um eine Tat handelt. Andererseits besteht auch nicht die Möglichkeit, die Verurteilung des Angeklagten aus §§ 175a Ziff. 3, 43 StGB durch Berichtigung des Urteils in Fortfall zu bringen und dies im Übrigen aufrechtzuerhalten. Denn es ist nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, dass das Urteil in seinem Strafausspruch auf der nicht ausreichend begründeten Anwendung des § 175a Ziff. 3 StGB beruht. Zwar hat das Landgericht in rechtlich einwandfreier Weise unter Beachtung des § 73 StGB die Strafe dem § 176 Abs. 1 StGB entnommen, weil dieser die schwerste Strafe androht. Auch ist im Rahmen der Strafzumessung der Verstoß gegen §§ 175a Ziff. 3, 43 StGB nicht besonders als strafschärfend erwähnt. Jedoch lässt das Schweigen des Urteils ebensowenig den einwandfreien Schluss zu, dass die Annahme eines versuchten Verbrechens gegen § 175a Ziff. 3 StGB auf die Höhe der Strafe ohne jeden Einfluss geblieben sei. Demnach konnte das Urteil keinen Bestand haben, so dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden musste.

Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Revision näher einzugehen. Es sei jedoch bemerkt, dass sie durchweg unbegründet sind. Zu einer Prüfung, ob durch das Verhalten des Angeklagten der Tatbestand der §§ 183 und 361 Ziff. 6 StGB erfüllt sein könnte, bestand für das Landgericht nach dem von ihm als erwiesen erachteten Sachverhalt keine Veranlassung, abgesehen davon, dass der Angeklagte durch die Nichtanwendung dieser Bestimmungen auch nicht beschwert ist. Ebensowenig sind die Strafzumessungsgründe als rechtlich fehlerhaft zu beanstanden. Das Landgericht war aus Rechtsgründen nicht gehindert, die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten ebenso bei der Strafzumessung heranzuziehen wie den Gesichtspunkt einer erzieherischen Wirkung der zu erkennenden Strafe. Der Hinweis der Revision auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. April 1951 (NJW 1951, 532) geht fehl, weil es sich dabei um einen anders gelagerten Sachverhalt handelt, indem dort der Tatrichter die Höhe der gegen den damaligen Angeklagten durch andere Gerichte verhängten Strafen als für die Bemessung der gegen diesen festzusetzenden Strafe maßgeblich verwertet hatte.