BtMG: Weitergabe zum Einkaufspreis ist Abgabe, nicht Handeltreiben; Geldfälschung mehrfach

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 631/95 vom 17. Mai 1996 in der Strafsache gegen

1. Constantin ███, geboren am ███ 1961 in ███ (Griechenland),

2. Giulio Antonio ███, geboren am ███ 1947 in ███ (Italien),

wegen zu 1. unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a., zu 2. Beihilfe zur Geldfälschung.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 17. Mai 1996 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 18. August 1995, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall II 2 der Urteilsgründe statt des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ███ und die Revision des Angeklagten ███ gegen das vorgenannte Urteil werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██ wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in nicht geringer Menge, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Geldfälschung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten ██████ wegen Beihilfe zur Geldfälschung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der gegen den Angeklagten ██████ verhängten Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Die Angeklagten wenden sich gegen dieses Urteil mit ihren jeweils auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen.

I. Die Revision des Angeklagten ██████ ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, da die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten ergeben hat.

Die Revision des Angeklagten ████ führt lediglich zu einer Schuldspruchänderung in einem Fall der Verurteilung; im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte ██ im Oktober 1992 in den Niederlanden 100 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 35,7 % zum Eigenverbrauch, das er noch am selben Tage in die Bundesrepublik einführte. 20 g gab er als Entgelt an Udo █████, der ihm die Erwerbsquelle vermittelt hatte. Den Rest behielt der Angeklagte für sich. Da ihm aber das Kokain nicht bekam, er vielmehr nach dem Konsum unter Übelkeit und Kopfschmerzen litt, entschloss er sich, die noch in seinem Besitz befindliche Restmenge von 39 g Kokain weiterzuverkaufen, wobei er den Preis erzielen wollte, den er selbst bezahlt hatte, nämlich 60 DM pro Gramm. Mit dieser Anweisung übergab er das Kokain an einen türkischen Geschäftsmann, dem kaufwillige Abnehmer bekannt waren. Zu einem tatsächlichen Verkauf kam es nicht, weil dieses Kokain im Straßenhandel von der Polizei sichergestellt werden konnte.

Im März/April 1993 erwarb der Angeklagte erneut in den Niederlanden 18 bis 20 g Kokain zum Eigenverbrauch, die er selbst über die Grenze in die Bundesrepublik brachte und tatsächlich auch konsumierte.

a) Das Landgericht hat den Angeklagten ██ hinsichtlich der im Oktober 1992 erworbenen 100 g Kokain rechtsfehlerfrei wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG und wegen der später im März/April 1993 in den Niederlanden zum Zwecke des Eigenverbrauchs gekauften 18 bis 20 g Kokain wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG verurteilt.

Der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hat jedoch keinen Bestand. Die Weitergabe der aus der ersten Einfuhrtat stammenden Restmenge von 39 g Kokain zum Zwecke des Weiterverkaufs zum Einkaufspreis sollte nicht der Gewinnerzielung oder der Erlangung eines anderen persönlichen Vorteils dienen; sie erfüllt deshalb nicht den Begriff des Handeltreibens, sondern den der unerlaubten Veräußerung von Betäubungsmitteln (BGH StV 1989, 201) und damit zugleich den Begriff der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Denn die unerlaubte Veräußerung von Betäubungsmitteln ist die durch entgeltliches Rechtsgeschäft qualifizierte Form der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln (BGHSt 37, 150 ff., 147), die schon von dem in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG a.F. aufgeführten Regelbeispiel der unerlaubten Abgabe in nicht geringer Menge erfasst wurde.

Da § 29a Abs. 1 BtMG seiner gesetzlichen Gestaltung nach weitgehend dem § 29 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 bis 4 BtMG a.F. entspricht, kann auf dessen Auslegung zurückgegriffen werden (vgl. BT-Drucks. 12/989 S. 30).

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert; § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass der geständige Angeklagte sich anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die geänderte rechtliche Bewertung der unter Ziff. II. der Urteilsgründe festgestellten Tat des Angeklagten als unerlaubte Abgabe statt unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge berührt die für diese Tat verhängte Einzelstrafe nicht. Der von der Strafkammer zugrunde gelegte Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gilt auch für die unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; die im Urteil aufgeführten bestimmenden Strafzumessungserwägungen treffen auch für diese Tatbestandsalternative zu, zumal das Landgericht hier ausdrücklich von einem „Weiterverkauf“ der 39 g Kokain und nicht von einem Handeltreiben mit dem Betäubungsmittel ausgeht (vgl. UA S. 17).

b) Das Landgericht ist im Übrigen rechtsfehlerfrei von der Konkurrenzform der Tatmehrheit zwischen der Einfuhr von 100 g Kokain im Oktober 1992 und der Abgabe der Restmenge von 39 g ausgegangen. Denn zwischen der ausschließlich zum Zwecke des Eigenverbrauchs erfolgten Einfuhr und der späteren, auf einem neuen Entschluss beruhenden Abgabe fehlt es, wie bereits das Landgericht zutreffend dargelegt hat, an einer tatbestandlichen Verknüpfung.

aa) Obwohl es sich bei der Abgabe der 39 g Kokain um eine aus derselben Einfuhr stammende Restmenge handelt, werden Einfuhr und Abgabe nicht zu einer sog. Bewertungseinheit (BGHSt 30, 28) zusammengefasst. Diese setzt den Erwerb einer Gesamtmenge voraus, der von vornherein auf den Zweck der gewinnbringenden, gegebenenfalls in einer größeren Zahl von Einzelakten erfolgenden Weiterveräußerung gerichtet ist (BGH NStZ 1995, 37; BGHR BtMG § 29 Handeltreiben 27).

Aber auch der Umstand, dass der Angeklagte während der gesamten Dauer der strafbaren Handlungen, nämlich von der Einfuhr durchgängig eine nicht geringe Menge desselben als Gesamtmenge erworbenen Rauschgifts unerlaubt in Besitz gehabt hat, rechtfertigt keine andere rechtliche Bewertung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt dem unerlaubten Besitz im Betäubungsmittelrecht vornehmlich eine Funktion als „Auffangtatbestand“ zu; der Besitz ist in aller Regel schon Bestandteil einer anderen nach ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung umfassenderen Form des strafbaren Umgangs mit Betäubungsmitteln von gesteigertem, keinesfalls aber geringerem Unrechtsgehalt als der bloße Besitz (vgl. BGHSt 25, 290, 293; 37, 145, 151 f.; BGH NStZ 1981, 263; 1993, 44).

Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln, auch der in § 29 Abs. 3 BtMG a.F. als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles aufgeführte unerlaubte Besitz in nicht geringer Menge, hat deshalb nach dieser Rechtsprechung nicht die Kraft, selbständige Fälle des sonstigen strafbaren Umgangs mit Betäubungsmitteln zur Tateinheit zu verklammern, weil sich die Begehungsformen des Besitzes und z. B. des Handeltreibens nach ihrem Unrechtsgehalt erheblich unterscheiden, so dass es an der für eine Klammerwirkung erforderlichen Wertgleichheit fehlt (vgl. BGH NStZ 1992, 912 f.; 1995, 37, 38; BGHR § 29 I 1 Fortsetzungszusammenhang 2, 4 und Handeltreiben 44).

bb) Diese rechtliche Bewertung des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln hat sich nach der Änderung des Betäubungsmittelrechts durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 9. September 1992 (BGBl. I 1593) insofern geändert, als der Besitz in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nunmehr als Verbrechen strafbar ist; diese Einstufung ist insbesondere deshalb erfolgt, um der von dem Besitz einer nicht geringen Menge von Rauschgift ausgehenden abstrakten Gefahr der Weitergabe an Dritte hinreichend Rechnung zu tragen (vgl. Joachimski, BtMG 6. Aufl. § 29a Rdn. 8).

Deshalb kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Auffangtatbestand gegenüber dem Erwerb, der nicht zum Verbrechen hochgestuft worden ist, keinen eigenen Unrechtsgehalt hat (BGH NStZ 1994, 548). Das Verhältnis des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu den übrigen, ebenfalls in dem Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeführten anderen Begehungsarten, nämlich des unerlaubten Herstellens und unerlaubten Handeltreibens, der unerlaubten Abgabe in nicht geringer Menge, ist jedoch nicht verändert worden. Im Verhältnis zu ihnen bleibt er auch im neuen Betäubungsmittelrecht trotz gleicher Strafandrohung Auffangtatbestand der wegen seiner lediglich abstrakten Gefährlichkeit für Dritte gegenüber den anderen Alternativen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG von geringerem Unrechtsgehalt; denn diese anderen Tatbestandsalternativen beinhalten entweder die Schaffung einer neuen Gefährdungslage (Herstellen) oder die Erweiterung des Kreises derjenigen Personen, die auf das Rauschgift Zugriff nehmen können (Handeltreiben und Abgabe), und damit schon nach Umfang und Bedeutung der tatbestandsmäßigen Handlung größeres Unrecht als der bloße Besitz.

Da der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge somit in diesen Fällen als subsidiär zurücktritt, hat er nicht die Kraft, die Voraussetzungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllenden selbständigen Taten des unerlaubten Herstellens oder der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge untereinander oder mit einer unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, die nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ohnehin mit einer höheren Strafandrohung versehen ist, zur Tateinheit zu verbinden.

cc) Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Geldfälschung in vier Fällen begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Ebenfalls im März/April 1993 entschloss sich der Angeklagte ██, der während eines Urlaubs den in Süditalien lebenden Italiener ███████, einen langjährigen Bekannten des Angeklagten ███, kennengelernt hatte, sich bei ███████ Falschgeld zu verschaffen, um es als echt in den Verkehr zu bringen. Er nahm zu █████ Hilfe des █████ Kontakt auf, und es kam zu einem Treffen in Frankfurt am Main, bei dem █████, wie auch bei der späteren Abwicklung des Geschäfts, als Dolmetscher fungierte. Der Angeklagte ██ erklärte, an gefälschten US-Dollar-Noten und gefälschten Deutschen Mark interessiert zu sein. Es wurde vereinbart, dass das Falschgeld in Italien abzuholen sei und als Preis 20 % des Nennwertes gezahlt werden sollten. Als Abnehmer des Falschgeldes gewann der Angeklagte ██ einen griechischen Landsmann in ███████ namens ████████, der auch an größeren Summen Falschgeldes interessiert war, weil er meinte, dieses über einen ihm persönlich bekannten Bankier in Griechenland in den Zahlungsverkehr bringen zu können.

Im Mai 1993 fuhr der Angeklagte nach Süditalien zu ███████ und erhielt von diesem 11 falsche 100-Dollar-Noten sowie 60.000 DM in falschen 20-DM-Scheinen, die er vereinbarungsgemäß nach ███████ brachte und an ████████ aushändigte, der den dafür vereinbarten Preis bezahlte. ████████ reiste nach Griechenland, kehrte jedoch nach wenigen Tagen unverrichteter Dinge zurück; es war ihm nicht gelungen, das Falschgeld in Griechenland in Umlauf zu bringen. Er wandte sich deshalb um Rat an den Angeklagten ██, der seinerseits Kontakt zu einem weiteren griechischen Landsmann in ██████████ namens █████████ aufgenommen hatte. Dieser erklärte dem Angeklagten ██, er solle einmal 20.000 DM Falschgeld bringen, vielleicht könne er sie „unterbringen“.

Der Angeklagte holte deshalb 20.000 DM des Falschgeldes von ████████ zurück und brachte diese nach ██████████. Zwei oder drei Tage später erfuhr der Angeklagte von Udo █████, dass dieser einen sicheren Abnehmer für 20.000 DM habe. Der Angeklagte holte deshalb diese 20.000 DM von ████████ zurück und brachte das Falschgeld nunmehr zu Udo █████.

Im Juli 1993 verschaffte sich der Angeklagte ein weiteres Mal Falschgeld – 160.000 US-Dollar – bei ███████, das er zusammen mit diesem in Neapel an Udo █████ und einen Christian ███████████ aushändigte, die das Falschgeld auf Gran Canaria oder in Südamerika in den Zahlungsverkehr schleusen wollten. Beide reisten nach Erhalt des Falschgeldes sofort wieder mit der Bahn nach Rom, wo sie von der Polizei festgenommen wurden.

aa) Das Landgericht ist im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass der Angeklagte sich in Bezug auf das im Mai 1993 von ███████ beschaffte Falschgeld der Geldfälschung nach § 146 Abs. 1 StGB in drei tatmehrheitlich begangenen Fällen schuldig gemacht hat. Die Ansicht der Revision, der Angeklagte habe sich insoweit nur wegen einer Tat nach § 146 Abs. 1 StGB strafbar gemacht, weil mehrere Handlungen nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB durch den „Volltatbestand“ des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einer einzigen Tat verbunden worden seien, trifft nicht zu.

bb) Dass der Angeklagte sich das Falschgeld zunächst von ███████ in der für § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorausgesetzten Absicht verschafft und in Verwirklichung dieser Absicht auch durch Übergabe an ████████ gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Verkehr gebracht hat, kann nicht zweifelhaft sein. Falschgeld ist stets dann in Verkehr gebracht, wenn der Täter es derart aus seinem Gewahrsam oder seiner sonstigen Verfügungsgewalt entlassen hat, dass ein anderer tatsächlich in die Lage versetzt wird, sich des Falschgeldes zu bemächtigen und mit ihm nach eigenem Belieben umzugehen, insbesondere es weiterzuleiten (RGSt 67, 168; BGHSt 1, 143, 144; 35, 21, 23; BGH NJW 1952, 116; BGH bei Holtz MDR 1982, 68). Das war mit der Übergabe des Falschgeldes an ████████ geschehen; denn für das Inverkehrbringen der insoweit gleich zu behandelnden Begehungsdelikte des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB und § 147 StGB reicht es aus, wenn das Falschgeld an einen Eingeweihten zur freien Verfügung überlassen wird (BGHSt 29, 68, 78; 31, 311, 313 f.; 32, 101, 103; Herdegen in LK 10. Aufl. § 146 Rdn. 23; Stree in Schönke/Schröder 24. Aufl. § 146 Rdn. 22; a.A. Rudolphi SK § 146 Rdn. 22).

Mit diesem Inverkehrbringen war die durch das Sichverschaffen des Falschgeldes bei ███████ im Mai 1993 begonnene Tat jedoch vollendet und zugleich beendet (vgl. BGH NJW 1995, 1845, 1846; Stree in Schönke/Schröder § 146 Rdn. 26), da die für ein nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 StGB tatbestandsmäßiges Sichverschaffen erforderliche Absicht verwirklicht und damit der den einheitlichen Verstoß gegen § 146 Abs. 1 StGB begründende Zusammenhang zwischen Vorbereitungs- und Vollzugshandlung im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB (Herdegen LK 10. Aufl. § 146 Rdn. 27; vgl. auch BGHSt 34, 108, 109) erfüllt war.

cc) Indem der Angeklagte 20.000 DM Falschgeld von ████████ zurückholte, um es zu █████████ in ██████████ zu bringen, hat er sich erneut Falschgeld im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB verschafft. Für dieses Merkmal genügt es, wenn der Täter das Falschgeld in seinen Besitz oder seine Verfügungsgewalt bringt (RGSt 67, 294; BGHSt 2, 116, 154; BGH NJW 1995, 1845, 1846), um das Inverkehrbringen durch einen anderen zu ermöglichen (BGHSt 31, 21, 22). Durch die Übergabe der 20.000 DM Falschgeld hat der Angeklagte sodann █████████ ermöglicht, die falschen Geldscheine „unterzubringen“, was sowohl ein Abschieben einzelner Geldscheine an gutgläubige Dritte als auch einen Verkauf des Falschgeldes an interessierte Abnehmer bedeuten kann. Damit hat er die 20.000 DM Falschgeld erneut gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Verkehr gebracht. Denn die Übergabe des Falschgeldes an █████████ ging über die Bedeutung eines rein internen Vorgangs zwischen Mittätern hinaus (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1971, 16), da durch das Überlassen der gefälschten Geldscheine an diesen eine neue, die Sicherheit des Zahlungsverkehrs gefährdende Lage geschaffen wurde: Dass █████████ tatsächlich die Möglichkeit hatte, über das Falschgeld frei zu verfügen, ergibt sich nicht nur aus der räumlichen Entfernung zwischen ihm und dem Angeklagten, sondern auch aus der Tatsache, dass der Angeklagte es zwei bis drei Tage bei ihm belassen hat, um es an einen „sicheren“ Abnehmer weiterzuleiten. Dass es sich bei dem letzteren Vorgang – Übergabe der 20.000 DM Falschgeld an Udo █████ – wiederum um eine selbständige Tat nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB handelt, liegt nach dem zuvor Ausgeführten auf der Hand.

dd) Bereits die Entscheidung BGH NJW 1995, 1845 f. hat dem Umstand, dass bei der Rücknahme des Falschgeldes durch den Täter der Kreis der über das Falschgeld verfügenden Personen nicht erweitert worden ist, für die Annahme einer selbständigen Tat nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB keine Bedeutung beigemessen. Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass auf die Geldfälschungsdelikte der §§ 146, 147 StGB die im Betäubungsmittelrecht zur Frage des Inverkehrbringens von Betäubungsmitteln oder zu den Voraussetzungen einer Bewertungseinheit entwickelten Grundsätze nicht übertragen werden können. Die Straftatbestände der §§ 146, 147 StGB schützen die Sicherheit und die Funktionsfähigkeit des Geldverkehrs und das Vertrauen in diesen (RGSt 67, 294, 297; BGH NJW 1954, 564) und damit unmittelbar auch die Münzhoheit des Staates (OLG Karlsruhe NJW 1971, 1301, 1302). Deshalb soll falsches Geld, sobald es als solches erkannt ist, nicht länger im Verkehr bleiben, auf welche Art auch immer es in die Verfügungsgewalt des derzeitigen Gewahrsamsinhabers gelangt ist (BGH NJW 1995, 1845, 1846). Jedes weitere Inverkehrbringen des Falschgeldes verletzt das Rechtsgut der Sicherheit des Geldverkehrs erneut, wobei auch die Weitergabe des Falschgeldes unter Eingeweihten stets eine neue erhebliche und damit strafwürdige Gefährdung des Schutzgutes der Geldfälschungsdelikte beinhaltet (vgl. BGHSt 1, 143, 144 zu § 147 2. Alternative StGB a.F.), wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des Sichverschaffens oder des Inverkehrbringens nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB im Sinne der Begründung eigener oder alleiniger fremder Verfügungsgewalt erfüllt sind. Es besteht deshalb kein Bedürfnis, über die bisher anerkannten Voraussetzungen einer einheitlichen Tat nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB hinaus (vgl. BGHSt 34, 108, 109; 35, 21, 27) auch dann einen einheitlichen Verstoß gegen § 146 Abs. 1 StGB (eine deliktische Einheit) anzunehmen, wenn derselbe Täter dasselbe Falschgeld sich mehrfach verschafft und mehrfach erneut in Verkehr bringt.