Revision verworfen, Einziehung aufgehoben – Beihilfe nach § 49a StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Hausfrau Elfriede YC__——__) geb. ███████, geboren am ████████████████████████, aus GC), in wegen Beihilfe zum Diebstahl hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Oktober 1951, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Tr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 18. April 1951 wird verworfen; jedoch fällt der Ausspruch der Einziehung weg.

Die Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagte ist wegen Beihilfe zur Begehung eines nicht erfolgten schweren Diebstahls (§ 49a Abs. 3 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt worden. Zugleich wurden zwei Gesichtsmasken und ein Sandbeutel eingezogen.

Die Revision der Angeklagten muss im Wesentlichen erfolglos bleiben.

1.) Die Strafkammer hat festgestellt, dass die Angeklagte den Heinrich ███████ auf die Möglichkeit eines Diebstahls bei dem Händler ██████████ hingewiesen und ihm einige Zeit später 50 DM für die Beschaffung einer Pistole, die nach Ansicht der Angeklagten bei dem Diebstahl gegebenenfalls verwendet werden sollte, ausgehändigt habe. Ein Bekannter des Heinrich, der Schlosserlehrling LC__), hatte bei dem Händler ████████ in einem zufällig offenstehenden Tresor einen größeren Geldbetrag gesehen und diese Beobachtung der Angeklagten mitgeteilt. Einige Zeit später unterhielt sich XC__), der bereits mehrere Diebstähle ausgeführt und die Beute größtenteils zur Angeklagten gebracht hatte, mit dieser über die Ausführung eines weiteren Diebstahls. Hierbei teilte die Angeklagte dem ███ die Beobachtung des LC__ mit und bemerkte, dass nähere Einzelheiten bei LC__ zu erfahren seien. Als dann ███ den LC__ traf, lehnte dieser die Mitwirkung ab, so dass der Diebstahl unterblieb. Wiederum kurze Zeit später sprach MC____) nochmals bei der Angeklagten vor

und erklärte dieser der Wahrheit zuwider, er wolle jetzt zusammen mit LC__ den Diebstahl bei ██████ ██ ausführen, benötige aber Geld zum Ankauf einer Pistole für diesen Diebstahl. Die Angeklagte glaubte den Angaben des MC__ und gab ihm 50 DM, die dieser für sich verbrauchte.

2.) Nach diesem Sachverhalt ist die Verurteilung der Angeklagten gemäß § 49a Abs. 3 StGB zu Recht erfolgt. Die Anwendbarkeit des § 49a Abs. 1 StGB (Aufforderung zur Begehung eines Verbrechens) hat die Strafkammer verneint. Es kann dahingestellt bleiben, ob ihren Ausführungen insoweit beizutreten ist, und ob nicht der Begriff der „Aufforderung“ im Sinne dieser Vorschrift verkannt ist; denn nach ständiger Rechtsprechung kann die Aufforderung auch in der Erteilung eines Rates liegen (vgl. RGSt 53, 351; 51, 171 u. BGH 1 StR 207/51 — Urt. v. 10. Juli 1951). Durch die Nichtanwendung des § 49a Abs. 1 StGB wird aber die Angeklagte nicht beschwert. Die Verurteilung nach § 49a Abs. 3 StGB, gegen dessen Geltung in neuer Fassung keine Bedenken bestehen (BGHSt 59), greift die Revision vergeblich an. Nach ihrer Auffassung setzt § 49a Abs. 3 StGB voraus, dass der Erfolg der Haupttat durch die Gehilfentätigkeit gefördert oder erreicht wird, was nach dem festgestellten Sachverhalt nicht der Fall sei. Hiermit verkennt jedoch die Revision den entscheidenden Gesichtspunkt. § 49a StGB will gerade die erfolglose (d. h. nur versuchte) Anstiftung und Beihilfe unter Strafe stellen. Die Vorschrift setzt

also voraus, dass die Tätigkeit nicht kausal wird für einen bestimmten vorgestellten Erfolg (vgl. Frank § 49a Anm. Schinke § 49a Anm. I). Die Revision vermisst daher zu Unrecht die Feststellung, dass die Tätigkeit der Angeklagten den Erfolg der Haupttat auch gefördert habe. Es kommt allein darauf an, dass die Angeklagte die von ihr vorgestellte Tat des LC____ fördern wollte und durch den Hinweis auf die Gelegenheit und durch die Hingabe der 50 DM eine auf diese Förderung gerichtete Tätigkeit entfaltete. Hätte diese Tätigkeit tatsächlich zu einer Förderung geführt, so wäre die Angeklagte nicht aus § 49a Abs. 3 StGB, sondern wegen Beihilfe zum vollendeten oder versuchten schweren Diebstahl zu bestrafen gewesen. Demgemäß ist es auch unerheblich, dass MC____ seine Bereitschaft zur Durchführung des Diebstahls nur vortäuschte, um in den Besitz der 50 DM zu kommen. Die Angeklagte hat jedenfalls an diese Bereitschaft geglaubt und deshalb durch die Hingabe der 50 DM ein bestimmtes Verbrechen fördern wollen.

3.) Die Angriffe gegen die Strafzumessung sind ebenfalls unbegründet. Die Strafkammer führt aus, die Angeklagte habe als erwachsene Person in gewissenlosester Weise den Leichtsinn des jugendlichen ██ noch gefördert und sich nicht gescheut, sogar zu einem Diebstahl mit Waffengewalt ihre Hand zu leihen. Das zeuge von einer so verwerflichen Gesinnung, dass auf keinen Fall von der Möglichkeit des § 49a Abs. 2 Satz 2 StGB, von Strafe abzusehen, Gebrauch gemacht werden könne. Die Revision sieht hierin die unzulässige Verwertung gesetzlicher Tatbestandsmerkmale zur Strafschärfung und rügt Verletzung der §§ 267 Abs. 3, 337 Abs. 1 StPO. Es handelt sich indessen um eine sachlichrechtliche Rüge, die übersieht, dass sich die Ausführungen der Strafkammer ausdrücklich nur auf die Frage beziehen, ob von Strafe abgesehen werden könne. Unter diesem Gesichtspunkt können die Ausführungen der Strafkammer nicht beanstandet werden. Dem Richter ist die Befugnis eingeräumt, in Fällen der erfolglosen Beihilfe nach pflichtgemäßem Ermessen von Strafe abzusehen. Es kann daher nicht als Rechtsirrtum bezeichnet werden, wenn der Richter aus der Erwägung, dass es sich bei dem in Aussicht genommenen Verbrechen um ein Delikt besonders schwerer Art handelt, unter Hinweis auf die schwerwiegenden gesetzlichen Merkmale des Delikts von seinem Ermessen keinen Gebrauch macht. Zu einer Beanstandung besteht um so weniger Anlass, als die Strafkammer in erster Linie auf die gewissenlose Förderung des Leichtsinns des noch jugendlichen MC__ und die daraus ersichtliche verwerfliche Gesinnung der Angeklagten abstellt.

4.) Rechtsirrig ist dagegen der Ausspruch der Einziehung. Die Strafkammer hat festgestellt, dass die Angeklagte dem MC____ auf dessen Bitte zwei Tuchmasken und ein Sandsäckchen angefertigt hat. ████ beabsichtigte diese Sachen gegebenenfalls bei weiteren Diebstählen zu benutzen. Die Strafkammer stützt die Einziehung dieser Gegenstände auf die §§ 40 und 42 StGB, ohne die Eigentumsverhältnisse zu erörtern. Es bedurfte

jedoch insoweit keiner Zurückverweisung; vielmehr konnte die Richtigstellung durch das Revisionsgericht erfolgen, weil die Einziehung unabhängig von der Eigentumsfrage unzulässig ist. Denn mit der hier zur Aburteilung stehenden Tat steht die Lieferung der genannten Gegenstände in keinerlei █████████████. Davon ist die Strafkammer offenbar auch ausgegangen; denn sie stützt sich außer auf § 40 auch auf § 42 StGB. Sie übersieht aber, dass § 42 StGB materiell keine zusätzliche Einziehungsmöglichkeit eröffnet, sondern nur das sogenannte selbständige Verfahren mit dem Ziel der Einziehung gestattet. Die Voraussetzungen des § 40 StGB müssen auch in diesem Falle gegeben sein. Daran fehlt es, weil die Gegenstände nicht zur Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens gebraucht worden sind.