BGH: Aufforderung zur Tötung (§ 49a StGB) erfordert Feststellung Mord/Totschlag-Vorstellung

In der Strafsache gegen ██████████████████ ██████, geboren am █████████ 1915 in █████, ██ ███, wegen gefährlicher Körperverletzung u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juli 1951, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Jentel, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Glanzmann als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Zwickau vom 20. Dezember 1950, soweit der Angeklagte wegen Aufforderung zur Begehung eines Verbrechens (§ 49a StGB) in zwei Fällen verurteilt worden ist, mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen. Im Übrigen werden beide Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Der Angeklagte geriet als Sanitätsoberfeldwebel einer Panzerdivision am Ende des Krieges in jugoslawische Gefangenschaft und befand sich von Juli/August 1945 bis Juli 1946 in dem Gefangenenlager ██████. Die Bedingungen, unter denen die in diesem Lager untergebrachten deutschen Kriegsgefangenen leben mussten, waren vor allem im Anfang außerordentlich schlecht. Ungenügend ernährt und bekleidet, erkrankten viele und starben. Zudem waren sie den Launen und Grausamkeiten des hasserfüllten Bewachungspersonals ausgesetzt, das aus ehemaligen Partisanen bestand. Dem Angeklagten gelang es, sich in diesem Lager eine Sonderstellung zu verschaffen, ohne dass er in der von der jugoslawischen Lagerführung eingesetzten deutschen Lagerleitung einen besonderen Posten bekleidete. Diese Stellung sicherte ihm einen weitreichenden Einfluss auf den jugoslawischen Lagerkommandanten und den Kommissar. Durch rohes, rücksichtsloses Auftreten gegenüber seinen deutschen Kameraden, durch ihre Bespitzelung und durch Angeberien wurde er für seine deutschen Kameraden zum gefürchtetsten und bestgehassten Mann. Die Ausschreitungen und Übergriffe, die er sich in dieser Zeit nach der Überzeugung des Schwurgerichts zu Schulden kommen ließ, hat es rechtlich in einzelnen Fällen wie folgt beurteilt: in 13 Fällen als einfache Körperverletzung (§ 223 StGB), in 11 Fällen als gefährliche Körperverletzung (§ 223a StGB), in 2 Fällen als Nötigung (§ 240 StGB), in 2 Fällen als Bedrohung (§ 241 StGB), in 2 Fällen als Unterschlagung (§ 246 StGB), in 1 Fall als versuchte Erpressung (§§ 253, 43 StGB), in 2 Fällen als Aufforderung zur Begehung eines Verbrechens (§ 49a StGB).

II. Diese rechtliche Würdigung zeigt mit Ausnahme der beiden Fälle der Aufforderung zu einem Verbrechen keinen Rechtsfehler. Insoweit wird der Schuldspruch in allen Fällen durch die Feststellungen getragen, und auch die Strafzumessungsgründe enthalten keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler. Die Angriffe, die die Revision des Angeklagten dagegen richtet, bewegen sich ausschließlich auf dem der Nachprüfung im Revisionsrechtszug entzogenen tatsächlichen Gebiet. Sie erschöpfen sich in dem Vorbringen, das Schwurgericht hätte Zeugen, die es für glaubwürdig gehalten habe, nicht glauben dürfen. Diese Beschwerde ist unzulässig, da mit ihr kein Rechtsfehler behauptet wird, auf den die Revision allein gestützt werden kann (§ 337 StPO).

Unbegründet ist auch die von der Revision der Staatsanwaltschaft erhobene Rüge, das Schwurgericht hätte das Verhalten des Angeklagten auch unter den Gesichtspunkt des Verbrechens gegen die Menschlichkeit gemäß Art. II 1 c KRG 10 beurteilen müssen. Das Schwurgericht hat das mit der Begründung abgelehnt, dass KRG 10 nach einhelliger Auffassung nur auf solche Verbrechen anwendbar sei, die als Ausfluss der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft und in Zusammenhang mit ihr verübt worden seien, und dass diese Voraussetzungen auf die Handlungen des Angeklagten nicht zuträfen. Das Schwurgericht hat seine Rechtsauffassung ausführlich in einer Weise begründet, die nirgends einen Rechtsirrtum enthält.

III. Die Revision der Staatsanwaltschaft macht weiter geltend, das Schwurgericht habe den Angeklagten nur in 24 Fällen wegen einfacher oder gefährlicher Körperverletzung verurteilt, ihn im Übrigen aber freigesprochen, obwohl sich in der Hauptverhandlung sichere Anzeichen dafür ergeben hätten, dass der Angeklagte auch noch in zahlreichen anderen Fällen Kameraden misshandelt habe, wenn auch diese Fälle im Einzelnen nicht vollständig hätten geklärt werden können. Dieses Verfahren werde den Verschulden des Angeklagten nicht gerecht. Das Schwurgericht habe festgestellt, dass das Gesamtverhalten des Angeklagten auf einer einheitlichen charakterlichen Grundhaltung beruhe. In solchen Fällen sei es geboten, trotz der Höchstverschiedenheit des verletzten Rechtsgutes entweder eine fortgesetzte Handlung oder ein Sammelverbrechen anzunehmen, das auch die nicht in allen Einzelheiten geklärten Fälle umfasse. Nur wenn man die Verurteilung in einer „unbestimmten Vielzahl von Fällen“ für zulässig halte, könne vermieden werden, dass nur ein kleiner Bruchteil der wirklich begangenen Straftaten erfasst werde.

Auch diese Rüge der Verletzung der §§ 73, 74 StGB ist unbegründet. Der Senat hat sich schon mehrfach gegen die von der Revision vertretene Rechtsauffassung gewandt (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil vom 5. Juni 1951 – 1 StR 129/51). Die wenigen Fälle, in denen Rechtsprechung und Wissenschaft es für geboten gehalten haben, eine Mehrheit von Willensbetätigungen rechtlich zu einer einheitlichen Handlung zusammenzufassen, bedürfen nach den Erfahrungen der Praxis eher der Einschränkung als der Erweiterung.

Die Rechtsprechung hat es bisher stets abgelehnt, eine Mehrheit von Willensbetätigungen nur deshalb rechtlich zu einer Einheit zusammenzufassen, weil sie auf derselben charakterlichen Grundhaltung des Täters beruhen. Insofern ist festzuhalten, dass die Revision der Staatsanwaltschaft sich zu Unrecht darauf beruft, dass die Rechtsprechung für Fälle der Anstaltstötungen zur Annahme eines neuen Leitbildes eines einheitlichen Massenverbrechens gelangt sei. Diese Rechtsprechung wendete vielmehr nur den dem deutschen Strafrecht seit jeher geläufigen Begriff der natürlichen Handlungseinheit auf Sachverhalte an, in denen verantwortliche Urheber und Leiter eines verbrecherischen Unternehmens durch einen Befehl oder eine Weisung einen bestimmten Verfolgungsapparat in Bewegung setzten. Sie beurteilte sie nur wegen dieser besonderen Sachverhalte und ließ den allgemeinen Grundsätzen entsprechend auch dann als eine Handlung gelten, wenn sie eine Reihe von Ausführungshandlungen zum Schaden zahlreicher Opfer zur Folge hatten (vgl. OGHSt Bd. 2 S. 221, 342, Bd. 2 S. 117, 135, 312 und 316). Zu dieser rechtlichen Betrachtung braucht hier nicht im Einzelnen Stellung genommen zu werden, da jene Voraussetzungen hier nicht gegeben sind. Es liegt jedenfalls nicht im Sinne dieser Rechtsprechung, für den Bereich des deutschen Strafrechts den Begriff der natürlichen Handlungseinheit zu erweitern. Die Einzelheiten der Revisionsbegründung zeigen selbst den Grund, der einer solchen Erweiterung entgegensteht. Sie birgt die Gefahr in sich, dass sich der Richter bei der Würdigung des Umfangs der Schuld oder der Schwere der Tat von dem festen Boden der richterlichen Überzeugung entfernt und von einer in ihren Grenzen unklaren Gesamtvorstellung beeinflussen lässt, während er Schuldspruch und Strafe für jede einzelne dem Urteil zugrunde gelegte Handlung nur auf bestimmte Tatsachen stützen darf, für deren jede er die an volle Gewissheit grenzende Überzeugung gewonnen haben muss, dass sie wirklich geschehen ist. Die vom Schwurgericht unter Ausschaltung der nicht hinreichend geklärten Fälle angenommene Tatmehrheit entspricht also allein dem Gesetz und den in ihm verkörperten rechtsstaatlichen Gedanken der Rechtssicherheit.

IV. Nicht frei von Rechtsirrtum ist dagegen die Auffassung des Schwurgerichts, soweit es zwei Anklagefälle als Aufforderung zur Begehung eines Verbrechens (§ 49a StGB) beurteilt hat. Es hält insoweit folgendes für erwiesen:

Im Herbst 1945 wurden drei deutsche Kriegsgefangene dabei ertappt, wie sie sich in der Umgebung des Lagers von der Landbevölkerung Lebensmittel beschaffen wollten, was streng verboten war. Im Juni 1946 versuchten zwei Gefangene zu entfliehen, verloren aber beim Durchschwimmen eines Flusses ihre Kleidung und mussten daher die Flucht aufgeben. Schon auf dem Rückweg wurden sie von Posten wieder ergriffen und unter schweren Misshandlungen ins Lager gebracht, wo sich die Misshandlungen fortsetzten. In beiden Fällen ließ die Lagerleitung alle im Lager befindlichen Kriegsgefangenen zusammenrufen und an sie die Frage stellen, wie die Ergriffenen bestraft werden sollten.

In beiden Fällen schlug der Angeklagte in Gegenwart des Lagerkommandanten oder des Kommissars vor, sie zu erschießen. Es bestand die ernste Gefahr, dass die Lagerleitung seinen Anregungen folgte. Das geschah zwar nicht, die Aufforderungen waren aber vom Angeklagten in beiden Fällen ernst gemeint.

Rechtlich hat das Schwurgericht dieses Verhalten wie folgt gewürdigt: Die Taten, zu denen der Angeklagte in beiden Fällen aufgefordert habe, wären im Falle ihrer Verwirklichung Verbrechen im Sinne des § 211 StGB gewesen, und zwar entweder Mord (§ 211 StGB) oder Totschlag (§ 212 StGB). Deshalb sei in beiden Fällen § 49a Abs. 1 StGB verletzt, der in der Fassung der VO vom 29. Mai 1943 anzuwenden sei. Jede der beiden Aufforderungen sei eine Handlung, durch die dieselbe Vorschrift des § 49a StGB stets mehrmals verletzt worden sei, weil jede Aufforderung die rechtswidrige Tötung mehrerer Personen zum Gegenstand gehabt habe. Die Strafe hat das Schwurgericht dem § 49a StGB a. F. entnommen, weil Sperrvorschriften des Besatzungsrechts, vor allem ALR Nr. 1 Ziffer 8b, die Anwendung der verschärften Strafdrohung des § 49a StGB n. F. auch jetzt noch ausschlössen, da sie zur Zeit der Tat gegolten hätten.

Dem Schwurgericht ist darin zuzustimmen, dass die Anwendung des § 49a StGB n. F. keinen rechtlichen Bedenken begegnet (BGHSt Bd. 1 S. 59). Zutreffend hat das Schwurgericht auch angenommen, dass in dem Verhalten des Angeklagten eine Aufforderung im Sinne des § 49a Abs. 1 StGB liegt. Denn seine Worte enthielten nach der rechtlich bedenkenfreien Annahme des Schwurgerichts die an den jugoslawischen Lagerkommandanten oder den Kommissar gerichtete Kundgebung des Willens, sie sollten die ergriffenen Kriegsgefangenen, wie im Urteil festgestellt ist, erschießen, ihr Entschluss dazu veranlasst oder mindestens bestärkt werden. Dass auch in einem Rat eine Aufforderung liegen kann, ist in der Rechtsprechung anerkannt (RGSt Bd. 53 S. 351, Bd. 57 S. 171). Dass der Angeklagte auf den Kommandanten und den Kommissar großen Einfluss hatte und daher auch sein bloßer Rat ein wirksames Mittel der Einwirkung auf ihren Entschluss war, ist ausreichend dargelegt. Das Schwurgericht hat auch mit Recht jede Aufforderung rechtlich als eine Handlung angesehen, weil sie auch im natürlichen Sinne eine Handlung bildet.

Es durfte jedoch nicht unentschieden lassen, ob die strafbare Handlung als Mord oder als Totschlag beurteilt werden müsste, wenn sie nach dem Willen und der Vorstellung des Angeklagten begangen worden wäre. Es hätte deshalb Feststellungen nach der Richtung treffen müssen, ob nach den Vorstellungen des Angeklagten die Tat, zu der er aufforderte, die Merkmale des Mordes (§ 211 StGB) oder diejenigen des Totschlags (§ 212 StGB) aufgewiesen hätte. Da die Tat auch nicht teilweise ausgeführt wurde, kam es allein darauf an, wie der Angeklagte sie sich vorstellte und sie wollte (vgl. Urteil des Senats vom 24. April 1951 – 1 StR 130/51). Es wäre deshalb namentlich zu prüfen, ob sich der Angeklagte eine grausame Tötung oder eine Tötung aus niedrigen Beweggründen vorstellte. Der Annahme der Grausamkeit würde nicht entgegenstehen, dass der Angeklagte zum Erschießen aufforderte und diese Tötungsart rasch vollzogen werden könne, ohne dem Opfer besondere körperliche Leiden zuzufügen. Denn die Grausamkeit könnte nicht nur in der Ausführungshandlung im engeren Sinne und den durch sie verursachten körperlichen Leiden, sondern auch in den Umständen liegen, unter denen sie nach der Vorstellung des Angeklagten vollzogen werden sollte. Bei einer Tötung in den Formen einer Exekution erfährt das Opfer in aller Regel schon einige Zeit vorher, dass es getötet werden soll. Die weitgespannten Vorstellungen, die es in der Erwartung des nahen Todes erlebt, müssen jedenfalls dann, wenn es wie hier kein todeswürdiges Verbrechen begangen hat, mit seelischen Leiden angefüllt sein, die es rechtfertigen, die Tötung wegen dieser Umstände, unter denen sie vollzogen wird, als grausam anzusehen. Als niedriger Beweggrund käme nach den bisherigen Feststellungen in Betracht, dass die Gefangenen nach der Vorstellung des Angeklagten getötet werden sollten, um auf diese Weise eine auf Gewalt und Willkür aufgebaute Herrschaft aufrechtzuerhalten und zu verstärken. Weil das Schwurgericht keine klare Feststellung dazu getroffen hat, zu welchem Verbrechen der Angeklagte aufgefordert hat, kann das Urteil in diesem Punkte nicht bestehen bleiben, sondern muss auf beide Revisionen hin aufgehoben werden.

V. Auch die Strafzumessung ist von rechtsirrigen Erwägungen beeinflusst. Die Vorschrift des § 49a StGB in der neuen Fassung ist nicht nur für die Schuldfrage, sondern auch bei der Strafzumessung anzuwenden. Zur Zeit der Tat stand zwar Ziffer 8b ALR Nr. 1 der vollen Anwendung des Strafrahmens des § 49a StGB n. F. noch entgegen. Die ALR Nr. 1, die das deutsche Strafrecht sachlich nicht änderte, ist aber, wie der Bundesgerichtshof schon entschieden hat (BGHSt Bd. 1 S. 59), seit Erlass des Besatzungsstatuts gegenstandslos geworden und seitdem nicht mehr anzuwenden. Für die Frage ihrer Anwendung kommt es nur auf den Zeitpunkt des Richtersprachs, nicht auf den der Tatausführung an. Führt die neue Verhandlung also zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte zu einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Tötung aufforderte, die nach seiner Vorstellung die Merkmale des Mordes (§ 211 StGB) aufgewiesen hätte, wäre die Strafe nach den §§ 211, 49a, 44 StGB zu bestimmen; umfasste dagegen seine Vorstellung nur Merkmale des Totschlags, müsste die Strafe nach den §§ 212 (§ 215), 49a, 44 StGB bemessen werden. Wegen der weiteren Grundsätze, die bei Anwendung des § 49a StGB hinsichtlich der Strafzumessung zu beachten sind, wird auf die zur Veröffentlichung bestimmte Entscheidung des Senats vom 24. April 1951 – 1 StR 130/51 – verwiesen.

Das Schwurgericht ist auch, soweit es die §§ 240, 253 StGB angewendet hat, davon ausgegangen, dass es bei der Strafzumessung Ziffer 8b ALR Nr. 1 beachten müsse. Es hat jedoch weiter ausgesprochen, dass es in diesen Fällen dieselben Einzelstrafen festgesetzt hätte, wenn die in der neuen Fassung der §§ 240, 253 StGB enthaltenen Strafdrohungen verbindlich gewesen wären. Der Rechtsfehler ist deshalb in den Fällen der Nötigung und der versuchten Erpressung auf die Strafzumessung ohne Einfluss geblieben.

VI. Die in diesen Fällen festgesetzten Einzelstrafen können daher bestehen bleiben, da die Strafzumessungsgründe auch sonst keinen Rechtsfehler zeigen.

Das Urteil muss also aufgehoben werden, soweit es die Verurteilung wegen Aufforderung zu einem Verbrechen in zwei Fällen, die insoweit zugrunde liegenden Feststellungen und die Gesamtstrafe betrifft. In diesem Umfang muss die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen werden. Die Aufhebung und Zurückverweisung geschieht sowohl auf die Revision der Staatsanwaltschaft wie auf die des Angeklagten hin. Im Übrigen sind beide Revisionen unbegründet und müssen verworfen werden.