BGH: Teilaufhebung wegen Fehlanwendung §250 StGB; Verwertbarkeit von Gutachten und Zeugenverlesung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

███ ██████ Werner, geboren am [REDACTED], den Hilfsarbeiter [REDACTED], ohne ███, geboren am [REDACTED], beide zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Raubes u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt [REDACTED] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt [REDACTED] bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███████

Auf die Revisionen der Angeklagten EC und FIC wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 25. Juni 1954 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben

a) soweit der Angeklagte EC verurteilt ist; in vollem Umfang,

b) soweit der Angeklagte ███████ █████ räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Beihilfe zum schweren Raub verurteilt ist,

c) soweit bei dem Angeklagten FIC eine Gesamtstrafe gebildet ist.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten sind verurteilt worden:

EC wegen Beihilfe zur räuberischen Erpressung in Tateinheit mit schwerem Raub zu einer Gefängnisstrafe von drei Jahren und sechs Monaten;

FIC wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Beihilfe zum schweren Raub, sowie wegen gemeinschaftlichen Betrugs und versuchter Nötigung zu einer Gesamtgefängnisstrafe von vier Jahren und drei Monaten.

Die zur Tat benutzte Gaspistole ist eingezogen worden.

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten Revision eingelegt. Die Revision des Angeklagten ██ rügt nur die Verletzung des sachlichen Rechts, die des Angeklagten FIC die Verletzung von Verfahrensrecht und des sachlichen Rechts.

I. Verfahrensrügen des Angeklagten FIC

1. Die Revision des Angeklagten FIC rügt zunächst, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es die Ablehnung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB nur auf das Gutachten des medizinischen Sachverständigen Dr. Hansel gestützt habe, obwohl dieser nur kurze Gelegenheit gehabt habe, mit dem Angeklagten zu sprechen, geschweige denn ihn ausführlich zu beobachten. Das Landgericht hätte daher von sich aus die Unterbringung des Angeklagten zur Beobachtung auf seinen Geisteszustand in einer geschlossenen Anstalt anordnen und ein Obergutachten einholen müssen.

Diese Rüge greift nicht durch. Darüber, ob ein medizinischer Sachverständiger in der Lage ist, ein psychiatrisches Gutachten ohne längere Beobachtung des Angeklagten zu erstatten, muss er selbst nach pflichtgemäßem Ermessen befinden. Glaubt er, auch ohne diese eingehende Beobachtung sein Gutachten erstatten zu können, so ist es dem Tatrichter nicht verwehrt, das so abgegebene Gutachten im Rahmen des ihm in § 261 StPO eingeräumten Rechts der freien Beweiswürdigung bei der Urteilsfindung zu verwerten. Hält der Tatrichter das Gutachten für überzeugend, so ist er auch unter dem Gesichtspunkt der ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegenden Aufklärungspflicht nicht gehalten, einen weiteren Sachverständigen zu hören (BGH 3 StR 726/51 vom 25. Februar 1952).

2. Die Revision des Angeklagten FIC rügt weiter, dass das Landgericht den wichtigen Tatzeugen BC nicht vernommen, sondern sich mit der Verlesung seiner polizeilichen Aussage begnügt habe. Mit dieser Darlegung will die Revision offenbar die Verletzung der §§ 250 und 244 Abs. 2 StPO rügen.

Nach § 250 StPO muss das Gericht grundsätzlich dann, wenn der Beweis einer Tatsache auf die Wahrnehmung einer Person beruht, diese selbst in der Hauptverhandlung als Zeugen vernehmen. Von dieser Vorschrift macht aber § 251 Abs. 2 StPO eine Ausnahme für die Fälle, in denen ein Zeuge verstorben oder aus einem anderen Grund in absehbarer Zeit richterlich nicht vernommen werden kann. In solchen Fällen gestattet das Gesetz die Verlesung der früheren polizeilichen Aussage des Zeugen. Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Der Zeuge ████ konnte in absehbarer Zeit nicht richterlich vernommen werden, weil er unerreichbar war. Ein Zeuge ist dann unerreichbar, wenn die Bemühungen des Gerichts zur Ermittlung seines Aufenthalts, die unter Beobachtung der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht vorgenommen wurden, erfolglos geblieben sind (BGH 2 StR 230/52 vom 18. Mai 1954).

Ein derartiger Fall liegt hier vor. Das Landgericht hatte den Zeugen ████ zur Hauptverhandlung unter seiner Anschrift in [REDACTED] geladen. Diese Ladung war mit dem Vermerk „unbekannt verzogen“ zurückgekommen. Auf Anfrage der Staatsanwaltschaft beim Einwohnermeldeamt in [REDACTED] teilte dieses mit, dass BC sich im Jahre 1952 nach ██████ abgemeldet habe. Nach Feststellungen der Polizei hat sich BC von [REDACTED] am 27. Juni 1953 nach [REDACTED], Jugendherberge, abgemeldet. Nach den weiteren Feststellungen hat BC in dieser Jugendherberge im vergangenen Jahr einige Monate gewohnt und bei seinem Weggang gedroht, er wolle sich ein Zimmer nehmen. Nach Auskünften des Einwohnermeldeamts [REDACTED] ist BC aber dort überhaupt noch nicht zur Anmeldung gekommen.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nach diesen erfolglosen Versuchen, den Aufenthalt des Zeugen BC zu ermitteln, festgestellt hat, dass dieser in absehbarer Zeit nicht vernommen werden kann. Dann durfte es aber die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des Zeugen ███ nach § 251 Abs. 2 StPO verlesen, so dass § 250 StPO nicht verletzt ist.

Infolgedessen hat die Strafkammer durch ihr Vorgehen auch nicht der ihr nach § 244 Abs. 2 StPO obliegenden Aufklärungspflicht zuwidergehandelt.

II. Die Sachrügen der beiden Beschwerdeführer

1. Die Sachrüge des Angeklagten FIC ist offenbar unbegründet, soweit sie sich gegen seine Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betrugs und wegen versuchter Nötigung richtet. Die Revision bringt hier nur unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters vor.

2. Sie kann auch keinen Erfolg haben, soweit das Landgericht den Tatbestand des Raubes in Tateinheit mit Beihilfe zur räuberischen Erpressung bei EC und den Tatbestand der räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Beihilfe zum Raub bei FIC als gegeben festgestellt hat.

3. Nur soweit die Strafkammer bei diesen Straftatbeständen straferhöhende Umstände des § 250 StGB angenommen hat, sind ihre Darlegungen teilweise rechtsirrig.

a) Unbedenklich ist die Annahme der Voraussetzungen des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB bei beiden Angeklagten, da der Kraftwagen, in dem die Tat ausgeführt wurde, sich zur Tatzeit auf der Autobahn befand, die Tat also auf einer öffentlichen Straße begangen worden ist.

b) Bei dem Angeklagten ███████ sind auch die Rückfallvoraussetzungen nach § 250 Abs. 1 Nr. 5 StGB ohne Rechtsirrtum festgestellt worden.

c) Rechtsirrig ist dagegen die Annahme des Tatrichters, dass ein Raub mit Waffen nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliege. Die Angeklagten führten bei Begehung der Tat nach den Feststellungen des Landgerichts eine ungeladene Gaspistole mit sich, mit der sie den BC bedrohten. Eine Gaspistole kann allerdings eine Waffe im technischen Sinne sein, wenn sie geeignet und allgemein auch dazu bestimmt ist, Menschen auf mechanischem oder chemischem Wege körperlich zu verletzen (BGHSt 4, 125). Ob dies bei der von den Angeklagten benutzten Gaspistole an sich zutrifft, ist nicht festgestellt, kann aber auch dahingestellt bleiben, da sie jedenfalls ungeladen war und auch nicht festgestellt ist, dass Munition mitgeführt wurde. Aus dem Erfordernis des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB, dass der Täter die Waffe „bei sich führen muss“, ist nämlich zu folgern, dass er das Bewusstsein haben muss, dass die Waffe zum Gebrauch bereit ist. Dazu gehört aber, dass die Waffe geladen ist oder der Täter wenigstens Munition für die ungeladene Waffe griffbereit hat (BGH 4 StR 592/51 vom 3. Januar 1952, BGHSt 3, 230 (232)).

Eine ungeladene Waffe kann allerdings auch unter Umständen als Waffe im nichttechnischen Sinne, als „gefährliches Werkzeug“ in Betracht kommen, z. B. als Schlagwerkzeug. Das ist aber nicht der Fall, wenn sie wie hier nur in Anschlag gebracht wird, da sie in solchen Fällen nur als Scheinwaffe dient. Derartige Fälle fallen nicht unter § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB (BGHSt 3, 230, 233).

Der Schuldspruch wird von diesem Rechtsfehler nicht berührt, da bei beiden Angeklagten die straferhöhenden Umstände des § 250 Abs. 1 Nr. 3, bei EC außerdem die der Nr. 5 vorliegen.

Der Strafausspruch kann jedoch bei beiden Beschwerdeführern von der rechtsirrigen Annahme des § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu ihrem Nachteil beeinflusst sein. Da das Landgericht bei der Strafzumessung hinsichtlich des Angeklagten FIC ausdrücklich betont, dass bei ihm drei Erschwerungsgründe für einen schweren Raub vorliegen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass es bei dem Angeklagten EC ähnliche Überlegungen angestellt und bei beiden Angeklagten das Zusammentreffen mehrerer Straferschwerungsumstände strafschärfend berücksichtigt hat.

Das Urteil musste daher im Strafausspruch bei EC in vollem Umfang, bei █████ soweit er wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Beihilfe zum schweren Raub verurteilt worden ist, sowie hinsichtlich der bei ihm verhängten Gesamtstrafe aufgehoben werden.

Im Übrigen lässt das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer erkennen.