BGH: § 47 MilStGB bei Polizeieinsatz; Totschlag durch Erschießungsbefehl (Kassel 1945)

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten und ehemaligen Regierungsrat Franz ███ aus ██, geboren am ██ in ███, ██ ███, wegen Totschlags hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 25. Juni 1953 in der Sitzung vom 2. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt C___ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Kassel vom 5. Februar 1952 werden verworfen; jedoch wird die Urteilsformel dahin berichtigt, dass die Worte „begangen in Rechtsfahrlässigkeit“ wegfallen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, der Angeklagte die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte, der nach Hitlers Machtergreifung der NSDAP und der SS beigetreten war, hat Ende 1933 sein Referendarexamen und im Oktober 1938 die große juristische Staatsprüfung bestanden. Schon in seiner Referendarzeit war er bei dem Reichssicherheitshauptamt (RSHA) in Berlin tätig; er wurde dort im Jahre 1938 Hauptabteilungsleiter. Während der beiden ersten Kriegsjahre war er bei einer Einsatzgruppe des Sicherheitsdienstes (SD) in Polen und dann in Prag verwendet. 1941 wurde er Regierungsrat. Vom 1. März 1943 bis 1. April 1944 befand er sich im staatspolizeilichen Einsatz in Belgrad und Albanien.

Von Oktober 1944 ab war er Leiter der Staatspolizeistelle Kassel.

In der Karwoche (Ende März) 1945 wurde der Angeklagte, nachdem Kassel zur „Festung“ erklärt worden war, Kommandeur der dortigen Sicherheitspolizei. Am Ostermontag (2. April 1945) verließ er, als der Einmarsch der amerikanischen Truppen unmittelbar bevorstand, Kassel, besorgte sich Zivilkleidung und lebte weiterhin teils in der Gegend von Eschwege, teils in Süddeutschland, zuletzt in der Umgebung von Bruchsal, wo er sich jeweils unter dem Namen Peter polizeilich meldete, bis er am 3. August 1950 in dieser Strafsache verhaftet wurde.

Auf Befehl des Angeklagten als des Kommandeurs der Sicherheitspolizei wurden in Kassel und Umgebung ohne gerichtliches Verfahren erschossen:

1. am Gründonnerstag (29. März) 1945 nachts etwa 23 Uhr in der Landesarbeitsanstalt Breitenau, wo auch polizeiliche Haftlinge untergebracht waren, durch den Gestapobeamten █████ u. a. sieben Russen, die sich Waffen verschafft und Plünderungen sowie Raubüberfälle begangen hatten;

2. am Karfreitag (30. März) 1945 in Wehlheiden durch den Kripo-Beamten █████ zwölf namentlich bezeichnete in diesem Zuchthaus untergebrachte Gestapohäftlinge, darunter zwei Deutsche, sonst Ausländer verschiedener Nationalität;

3. am Karsamstag (31. März) 1945 beim Bahnhof Kassel-Wilhelmshöhe durch den Kripo-Beamten ████ 78 italienische Arbeiter, die dort einen Lebensmittelzug der Wehrmacht geplündert hatten.

Das Schwurgericht verurteilte den Angeklagten nur hinsichtlich des Falles Wilhelmshöhe, und zwar wegen „Totschlags begangen in Rechtsfahrlässigkeit (§§ 212, 213 StGB)“ zu der Gefängnisstrafe von zwei Jahren unter voller Anrechnung der ab 3. August 1950 bis 5. Februar 1952 erlittenen Untersuchungshaft. Im Übrigen, d. h. von den Anschuldigungen des Totschlags in den beiden Fällen Breitenau und Wehlheiden sowie der mittelbaren Falschbeurkundung (§ 271 StGB), wurde er freigesprochen.

Die Revision des Angeklagten greift die Verurteilung, die der Staatsanwaltschaft das Urteil im ganzen, insbesondere die Freisprechungen an. Beide Revisionen erheben nur die Sachbeschwerde. Sie sind unbegründet.

I. Zu den Tötungsfällen Breitenau und Wehlheiden

a) Der Angeklagte beruft sich in beiden Fällen zur Rechtfertigung seiner Erschießungsbefehle darauf, dass ihn jeweils am gleichen Tag entsprechende Befehle auf „Sonderbehandlung“ (d. h. Tötung der bezeichneten Häftlinge ohne Gerichtsverfahren) vom RSHA durch Kurier oder Fernschreiben zugegangen seien. Diese Tatsachen sieht das Schwurgericht als nicht widerlegt an.

Daraus kann aber der Angeklagte, wie das Schwurgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zutreffend ausführt, keinen Rechtfertigungsgrund für seine Tötungshandlungen ableiten, weil den solchen Einzelanordnungen zugrunde liegenden allgemeinen Geheimverfügungen des RSHA vom 5. November 1942, 6. Januar und 30. Juni 1943, mit denen die Angehörigen gewisser Fremdvölker der Strafrechtspflege der Justiz entzogen und den Staatspolizeiorganen zur Ahndung ihrer Straftaten unterstellt worden sind, aus formellen und sachlich-rechtlichen Gründen die Gesetzeskraft fehlt (vgl. BGHSt 2, 173; 3, 271; L-M zu § 59 StGB Nr. 13).

Trotzdem hat das Schwurgericht in beiden Fällen den Angeklagten freigesprochen, weil ihm der Schuldausschließungsgrund des § 47 MilStGB zugute komme. Der Untergebene dürfe hiernach nur dann als Teilnehmer bestraft werden, wenn er zur Zeit der Tat sicher wusste, dass die ihm befohlene Handlung ein Verbrechen oder Vergehen bezweckte; bedingter Vorsatz oder Fahrlässigkeit genüge nicht. Dieser Beweis sicherer Kenntnis sei nicht erbracht.

b) Die Revision der Staatsanwaltschaft greift die Anwendung des § 47 MilStGB an. Sie führt dazu aus, der Angeklagte habe aus den ihm bekannten Umständen schließen müssen, dass die allgemeinen Erlasse des RSHA mit der „Sonderbehandlung“ der Häftlinge ein Verbrechen bezweckte. Mit diesen Ausführungen versucht die Staatsanwaltschaft an die Stelle der Beweiswürdigung des Schwurgerichts ihre eigene zu setzen. Damit kann sie beim Revisionsgericht nicht durchdringen.

Der Oberbundesanwalt hält die ganze Art der Behandlung des inneren Tatbestands des § 47 MilStGB für rechtsfehlerhaft. Das Schwurgericht hatte, wie der Oberbundesanwalt meint, einer Gesamtprüfung alle die Vorstellungen des Angeklagten unterziehen müssen, die er sich nicht nur über die Rechtsgültigkeit der beiden Einzelbefehle der übergeordneten Stelle, sondern auch über die Rechtswirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden allgemeinen drei Erlasse des RSHA gemacht hat. Soweit damit eine ungenügende Aufklärung des inneren Tatbestands nach § 244 Abs. 2 StPO gerügt werden sollte, kann diese Verfahrensrüge nicht beachtet werden, weil sie von der Staatsanwaltschaft als der Beschwerdeführerin nicht rechtzeitig und formgerecht geltend gemacht worden ist. Es fehlen auch bestimmte Anhaltspunkte für den allgemeinen Vorwurf, dass das Schwurgericht sich über den Umfang seiner Aufklärungspflicht bei der Anwendung des § 47 MilStGB nicht im Klaren gewesen sei. In den Urteilsgründen brauchte sich das Schwurgericht nicht über alle Beweistatsachen auszusprechen, die es bei seinem Schluss verwertet hat.

Übrigens hat sich der Angeklagte, wie aus dem ausführlich gehaltenen Sitzungsprotokoll hervorgeht, in der Hauptverhandlung über die drei grundlegenden Geheimerlasse des RSHA eingehend geäußert, und zwar in dem Sinne, dass er zur Zeit der Taten formell und sachlich-rechtlich keine Bedenken gegen deren Rechtsgültigkeit gehabt habe. Es muss davon ausgegangen werden, dass diese Einlassung des Angeklagten der Beratung und der Beschlussfassung des Schwurgerichts mit zugrunde gelegt worden ist und dass dem Angeklagten auch in der Hauptverhandlung die aus seiner juristischen Schulung hergeleiteten Bedenken vorgehalten worden sind, die für seine Kenntnis der Rechtsungültigkeit der grundlegenden Erlasse sprechen.

Die Revision kann auch damit nicht durchdringen, dass § 47 MilStGB überhaupt nicht auf den Angeklagten anwendbar sei. Die ordnungsgemäß im Reichsgesetzblatt (I Seite 2107) verkündete Rechtsverordnung vom 17. Oktober 1939 über die Errichtung einer Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen „für die Angehörigen der Polizei bei besonderem Einsatz“ bestimmt in § 3 Abs. 1 ausdrücklich, auf die von Angehörigen der Polizei begangenen strafbaren Handlungen seien die Vorschriften des Militärstrafgesetzbuchs anzuwenden. Dass der Angeklagte zur Zeit der ihm zur Last gelegten Taten als Leiter der örtlichen Staatspolizeistelle und als Kommandeur der Sicherheitspolizei Kassel zur „Polizei“ im Sinne dieser Verordnung gehörte, steht außer Zweifel. Im totalen Krieg, wie er besonders in den letzten Monaten geführt worden ist, stand die Polizei selbstverständlich im besonderen Einsatz im Sinne der genannten Verordnung und war damit einer militärischen Einheit strafrechtlich gleichgestellt. Dabei kann nach dem damaligen Rechtszustand, der für die Prüfung des Falls allein maßgebend ist, kein Unterschied gemacht werden zwischen Angehörigen der Schutzpolizei, der Kriminalpolizei und der Geheimen Staatspolizei. Kassel lag zur Zeit der Taten – wenige Tage vor dem Einmarsch amerikanischer Truppen – im Kriegsgebiet und damit im Gebiet des „besonderen Einsatzes“ im Sinne der Verordnung. Auch § 16 GVG steht angesichts der außerordentlichen Kriegsverhältnisse der Anwendung der sachlich-rechtlichen Vorschrift des § 47 MilStGB auf Angehörige der Polizei und damit auf den Angeklagten nicht entgegen.

Auch sonst zeigt das freisprechende Urteil hinsichtlich der beiden Fälle Breitenau und Wehlheiden keine Rechtsfehler. Die Revision ist insoweit unbegründet.

II. Zum Tötungsfall Wilhelmshöhe

1. Zur Revision des Angeklagten

a) Das Schwurgericht hat dem Angeklagten, der in diesem Fall bestreitet, einen Erschießungsbefehl erteilt zu haben, nicht geglaubt und hat auf Grund der Zeugenvernehmungen festgestellt, dass der Angeklagte dem unter Führung des ████ abrückenden Kommando den Befehl mitgegeben hat, die beim Bahnhof Wilhelmshöhe festgestellten Plünderer zu erschießen, und dass er diesen Erschießungsbefehl dem ███ gegenüber bestätigte, als dieser nach Feststellung der Sachlage wegen Durchführung des Befehls mit ihm nochmals Rücksprache hielt. Ferner hat das Schwurgericht mit Recht angenommen, dass der Angeklagte diese Tat als eigene gewollt, mithin als mittelbarer Täter diese Erschießungen zu verantworten hat.

b) Die Angriffe seiner Revision gehen fehl. Das Schwurgericht war nach den eindeutigen Ausführungen des Urteils von der Täterschaft des Angeklagten voll überzeugt. Die Wendung „das Gericht sieht als erwiesen an...“ lässt nicht, wie die Revision meint, irgendwelche Zweifel erkennen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz, im Zweifel für den Angeklagten zu entscheiden, liegt nicht vor.

Der Schluss, █████ habe unmittelbar vor den Erschießungen noch einmal den Angeklagten aufgesucht und wiederum den Befehl zur Erschießung erhalten, ist aus dem Gesamtergebnis der Beweisaufnahme gezogen; er ist nach den festgestellten Tatsachen denkgesetzlich möglich und so rechtlich nicht anfechtbar. Was der Beschwerdeführer sonst hierzu vorträgt, sind neue Tatsachen, die schon deshalb vom Revisionsgericht nicht beachtet werden können. Dies gilt auch für die weiteren Angriffe gegen die Beweiswürdigung und den für das Revisionsgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt.

2. Zur Revision der Staatsanwaltschaft

a) Das Schwurgericht hat den Tatvorsatz im Sinne des Wissens und Wollens der zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Tatumstände festgestellt und daneben die Frage geprüft, ob der Angeklagte, der dies bestreitet, auch im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Tuns gehandelt hat. Das Gericht hat sich außerstande gesehen festzustellen, der Angeklagte habe positiv erkannt, dass die Erteilung des Erschießungsbefehls in diesem Fall eine rechtswidrige Handlung darstellte, hat jedoch angenommen, er hätte bei seinen persönlichen Fähigkeiten und bei Anwendung größerer Sorgfalt erkennen müssen, dass dies rechtswidrig war. Das Schwurgericht ist so zu dem Schluss gekommen, der Angeklagte habe sich fahrlässig in einen Irrtum hinsichtlich der Rechtswidrigkeit befunden, und hat ihn nach § 212 StGB der vorsätzlichen Tötung schuldig gesprochen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft greift diese Ausführungen an und meint, es müsse in dieser Frage des Verbotsirrtums zu der Rechtsprechung des Reichsgerichts zurückgekehrt werden.

Inzwischen ist die grundlegende Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs (BGHSt 2, 194 ff.) ergangen. Mit diesen Grundsätzen stimmt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis überein. Was die Revision der Staatsanwaltschaft weiter in diesem Zusammenhang ausführt, sind unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung.

b) Irreführend ist allerdings in der Urteilsformel die Wendung „begangen in Rechtsfahrlässigkeit“. Eine solche Art der Fahrlässigkeit kennt die Gesetzessprache nicht. Wie der Senat in der zur Veröffentlichung bestimmten Entscheidung 3 StR 219/52 vom 23. April 1953 bereits ausgesprochen hat, ist die Annahme des Gewissens zur Erkenntnis der Rechtswidrigkeit eines tatbestandsmäßigen Verhaltens etwas anderes als die Beobachtung der im Verkehr erforderlichen und dem Täter zuzumutenden Sorgfalt bei den Fahrlässigkeitsdelikten. Im ersten Fall werden höhere Anforderungen an den Einzelnen gestellt. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass das Schwurgericht nicht von diesen Grundsätzen ausgegangen wäre. Die Berichtigung der Urteilsformel ist jedoch zweckmäßig.

c) Unbegründet ist auch die Meinung der Staatsanwaltschaft, die Massentötung von Wilhelmshöhe hätte nicht als eine Handlung im rechtlichen Sinne gewertet werden dürfen (vgl. RGSt 70, 26 und 385; 76, 353). Der Erschießungsbefehl war bei natürlicher Betrachtungsweise eine Handlung ohne Rücksicht auf den mehrfachen Erfolg.

d) Auch der Angriff gegen die Strafzumessung kann nicht Erfolg haben. Es gibt keine zwingende Bestimmung, wonach die gegen einen Totschläger ausgesprochene Strafe zu der Mindeststrafe des § 217 Abs. 2 StGB „in eine sinnvolle Beziehung gesetzt“ werden müsste oder das Ermessen des Tatrichters beschränkt wäre, mildernde Umstände zuzubilligen oder zu versagen. Auch sonst lassen die Strafzumessungserwägungen keinen Rechtsfehler erkennen.

III. Die Freisprechung von der Anschuldigung der mittelbaren Falschbeurkundung (§ 271 StGB)

Die tatsächlichen Feststellungen zur äußeren Tatseite sind zwar knapp. Sie tragen aber die Freisprechung, da die äußeren und inneren Tatumstände, auf Grund deren das Schwurgericht die Schuld des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt des Notstands ausgeschlossen hat, sich hinreichend aus dem Urteilszusammenhang ergeben.

Der Angeklagte war in Polen, der Tschechoslowakei und in Jugoslawien im Krieg eingesetzt gewesen. Es bestand für ihn, wenn er nicht unter fremden Namen nach Kriegsende untertauchte, die gegenwärtige Gefahr, ebenso wie es den ihm unterstellten Kripo- und Gestapobeamten ergangen ist, an Polen ausgeliefert zu werden und ohne geordnetes gerichtliches Verfahren sein Leben zu verlieren. Diese besondere Gefahr war vom Angeklagten nicht selbst verschuldet. Bei Abwägung der ihm drohenden Lebensgefahr gegenüber der begangenen Falschbeurkundung durch falsche Eintragungen in polizeilichen und anderen Registern ist die Annahme des Notstands gerechtfertigt. Selbstopferung des Lebens ist unter solchen Umständen nicht zumutbar.

Die Revision der Staatsanwaltschaft kann daher auch in dieser Richtung keinen Erfolg haben.

Der Oberbundesanwalt hatte beantragt, das Urteil, soweit Freisprechung erfolgt ist, im vollen Umfang, im Übrigen im Strafausspruch aufzuheben.

Die Bundesrichter Krauss, Rotberg, Dr. Koeniger und Dr. Baldus sind infolge Urlaubsabwesenheit an der Unterzeichnung verhindert.