Strafaussetzung zur Bewährung: keine generelle Versagung bei Amtspflichtverstoß

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Buchhalter Erich ██████, geboren am ██████ in ████, 2. ███, geboren am ████ in ██, 3. ████, geboren am ████ in ██, 4. ███, geboren am ████ in ██,

wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Maaß, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

1. Die Revisionen der Angeklagten ████ und Hans ███████ gegen das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 24. März 1954 werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Auf die Revision des Angeklagten █████████ wird das Urteil aufgehoben, soweit dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1. Die Angeklagten SiL und Wo sowie der frühere Mitangeklagte ██ waren Angestellte der ECT-AG und in deren Lager ███ tätig. SiL war dort stellvertretender Lagerleiter, ██ Buchhalter und HC Kesselwagenfüller. Der Angeklagte █████ ist Mitinhaber der Schmierstofffirma █████ oHG in ██, Schmierstoffvertrieb ██████ H.u.W. ███. Beide Betriebe haben Gleisanschluss an der Hafenbahn, einem Betrieb der Stadt ███.

Nach einem vorher verabredeten Plan entwendeten die Angeklagten in der Zeit vom 15. Dezember 1951 bis 28. April 1952 in sechs Einzelhandlungen insgesamt 16.000 Liter Dieselkraftstoff, der der ECT-AG gehörte, und zwar in folgender Weise:

Wenn mit dem Eintreffen eines ████████████ für die ECT-AG zu rechnen war, bestellte ███████ einen Kesselwagen Dieselöl, füllte dann jeweils einen Kesselwagen bis zum Rand mit Dieselöl, während es sonst aus Sicherheitsgründen nicht üblich ist, die Wagen bis oben hin zu füllen. Dies tat er immer so spät, dass der Wagen nicht mehr am selben Tage verwogen werden konnte. Nach dem Füllen wurden die Wagen von der Hafenbahn abgezogen und auf einem Verschiebegleis abgestellt. Die Angeklagten füllten sodann jeweils am Abend gemeinsam 2.000 bis 3.000 Liter in einen Tankkraftwagen der Firma █████ ab. Dabei entfernte ███████ die von ihm nach dem Füllen angebrachte Plombe vom Abfüllstutzen des Kesselwagens und ersetzte sie nach dem Abfüllen durch eine neue. Am anderen Tag wurde der Wagen abgewogen. Auf Grund des dabei festgestellten Gewichts berechnete die ECT-AG der Firma ███████ den Preis. Das vor dem Wiegen abgezapfte Dieselöl verkaufte der Angeklagte ███████ zusammen mit seinem seither verstorbenen Teilhaber, ohne es zu buchen. Den Erlös teilte man mit den drei anderen Angeklagten.

2. Im Mai 1952 änderten die Angeklagten ihren Plan. Sie bewogen nun den Angeklagten ███████ mitzumachen. Dieser war als Rangiermeister bei der städtischen Hafenbahn ermächtigt, in Vertretung des Wiegemeisters Waggons zu wiegen. Die Angeklagten verfuhren nun mit Hilfe KOs in weiteren sieben Einzelfällen vom 13. Mai 1952 bis 22. Juli 1952 folgendermaßen:

Der Angeklagte ██████ und sein inzwischen verstorbener Teilhaber ██████████ bestellten jeweils einen Kesselwagen Dieselöl, ██ füllte ihn bis zum Rand, ließ ihn auf der Hafenbahn abziehen, wenn der Wiegemeister Dienst hatte, und wog ihn, ohne eine Wiegekarte zu drucken. Nachher stellte er mit Hilfe eines Stuhlbeins die Waage so ein, dass sie ein um 1 bis 1½ t geringeres Gewicht zeigte, als der Kesselwagen wirklich wog. Über dieses geringere Gewicht druckte er eine Wiegekarte und vermerkte auf ihr die Nummer des Wagens. Die Wiegekarten legte er dann dem Wiegemeister vor, der sie im Vertrauen auf ihre sachliche Richtigkeit ergänzte und unterschrieb. Auf Grund der Wiegekarten stellte die ██ AG ihre Rechnungen für die Firma █████████. Die der Firma ██████ berechneten Mengen beliefen sich auf insgesamt 17.200 Liter Dieselöl. Den Gewinn teilten die Inhaber der Firma ██████████ den Mitangeklagten. ██ erhielt erheblich weniger als die anderen, nämlich nur 650 DM.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht die Angeklagten Hf und Hens ███████ (und den Mitangeklagten █████████) wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls (Fall 1) und wegen gemeinschaftlichen Betrugs in Tateinheit mit schwerer mittelbarer Falschbeurkundung nach den §§ 271, 272 StGB (Fall 2), den Angeklagten █████ wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in Tateinheit mit Mineralölsteuerhinterziehung (Fall 1) und wegen gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit schwerer mittelbarer Falschbeurkundung und Steuerhinterziehung (Fall 2) und den Angeklagten ██ wegen gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung verurteilt und folgende Strafen ausgesprochen:

Gegen ██ Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis, gegen SiL von elf Monaten Gefängnis, gegen ███ Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und zwei Geldstrafen von je 100 DM sowie Wertersatzstrafen von 5.920 DM und 6.364 DM, gegen KC acht Monate Gefängnis.

Alle Beschwerdeführer rügen Verletzung des sachlichen Rechts, ███ und ████ auch Verletzung des Verfahrensrechts. Die Rechtsmittel sind im Wesentlichen unbegründet. Nur die Revision KC’s hat in einem Nebenpunkt Erfolg.

A) Umfang der Rechtsmittel:

Die Revision des Angeklagten F() wendet sich gegen seine Verurteilung ohne Beschränkung.

Der Revisionsantrag des Angeklagten Hans ████ bezweckt zwar seinem Wortlaut nach nur Aufhebung des Urteils, soweit er im Fall 2 (Betrug und Falschbeurkundung) verurteilt worden ist. Der Inhalt der Revisionsrechtfertigung lässt aber erkennen, dass das Urteil im ganzen Umfang angefochten werden soll. Der Beschwerdeführer bekämpft nämlich die Rechtsansicht des Landgerichts, dass zwei selbständige Taten vorlägen, er macht geltend, dass die Tätigkeit des Angeklagten in beiden Fällen rechtlich als eine einzige fortgesetzte Tat zu werten sei.

Die Rechtsmittel der Angeklagten SiL und KC sind nicht beschränkt.

B) Verfahrensrügen:

1. Die Verfahrensbeschwerden des Angeklagten SiL sind unbegründet.

Er behauptet, die Wiegekarten, die das Landgericht als öffentliche Urkunden angesehen habe, seien nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen. Das Landgericht hätte keine Feststellungen über diese Urkunden treffen können, wenn sie in der Hauptverhandlung nicht vorgelegt worden seien. Ein Verstoß gegen § 261 StPO liegt jedoch nicht vor. Die Wiegekarten befinden sich zwar nicht bei den Akten, es mag auch sein, dass sie nicht im Wege des Urkundenbeweises nach § 249 StPO verwertet worden sind. Das Gericht kann seine Erkenntnisse über ihren Inhalt und ihr Aussehen jedoch ohne Verstoß gegen § 261 StPO aus den Aussagen der Angeklagten gewonnen haben. Das ist unbedenklich. Es spricht nichts dafür, auch der Beschwerdeführer behauptet das nicht, dass die Karten bei der Erörterung des Sachverhalts mit den Angeklagten nicht behandelt worden sind. Die Feststellungen über die Karten beruhen dann aber auf dem Ergebnis dieser Erörterungen.

Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, dass das Landgericht festgestellt habe, der Wiegemeister der Hafenbahn sei „auf das Eisenbahninteresse verpflichtet“ gewesen, dass aber in der Hauptverhandlung kein Zeuge darüber gehört, auch keine Urkunde verlesen worden sei, aus der sich das ergebe. Es kann dahingestellt bleiben, ob hier dem Tatrichter ein Verstoß gegen § 261 StPO unterlaufen ist, denn auf einem solchen Verstoß könnte das Urteil nicht beruhen. Wie sich bei der Erörterung der Sachrüge ergeben wird, war es für die rechtliche Würdigung ohne Bedeutung, ob der Wiegemeister der Hafenbahn, selbst ein Beamter der Stadt ███████, ausserdem auch noch gemäß AusfAnw VII zu § 58 EVO auf das Interesse der Bundesbahn verpflichtet worden war.

2. Die Verfahrensrüge des Angeklagten SiL ist unzulässig, weil in der Revisionsbegründung nicht die den angeblichen Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben sind (§ 344 Abs. 2 StPO).

C) Sachrügen:

Es ist zweckmäßig, die Sachrügen aller Beschwerdeführer gemeinsam zu erörtern, weil sie wegen der von ihnen gemeinsam verübten Taten verurteilt worden sind und weil sie im Wesentlichen dieselben Rechtsfehler geltend machen.

1) Fall 1: Gemeinschaftlicher schwerer Diebstahl der Angeklagten ████, SiL und █████, Steuerhinterziehung des Angeklagten SiL.

a) Die Verurteilung der Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls beruht nicht auf Rechtsirrtum. Das Landgericht geht davon aus, dass das Dieselöl, solange es nicht gewogen war, noch Eigentum der ECT-AG war, auch wenn die Kesselwagen schon aus ihrem Lager abgezogen und auf dem Verschiebegleis abgestellt waren. Diese Feststellung bedurfte keiner näheren Begründung, weil nichts dafür spricht, dass der Besitz am Inhalt der Kesselwagen und damit das Eigentum schon vor dem amtlichen Verwiegen an die Firma SiL übertragen worden wäre. Aus den Feststellungen geht ferner hervor, dass das Dieselöl in den Kesselwagen nicht im Alleingewahrsam eines oder im alleinigen Mitgewahrsam mehrerer oder aller Täter stand. Mindestens den Gewahrsam der zuständigen Angestellten der Hafenbahn haben die Angeklagten gebrochen.

Die Merkmale des schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB liegen vor. Die Wagen standen im Zeitpunkt des Diebstahls auf einem Verschiebegleis der städtischen Hafenbahn, also nicht nur auf einem privaten Anschlussgleis. Sie sollten mit ihrem Inhalt auf der Strecke dieser Hafenbahn weiter zum Gleisanschluss der Empfängerin rollen. Das in den Tankwagen befindliche Dieselöl war demnach Gegenstand der Beförderung und zwar auch die Menge, die mit dem Ziel der baldigen Wegnahme ausserlich eingefüllt wurde. Sie bildete einen ungeschiedenen Teil des Gesamtinhalts der Tankwagen. Die den Verschluss des Abfüllstutzens sichernden Plomben waren Verwahrungsmittel im Sinne des § 243 Nr. 4, da sie die Verbindung zwischen dem Beförderungsgegenstand und dem Tankwagen als Beförderungsmittel sicherten (BGH 1 StR 332/51 vom 10. August 1951). Da der Angeklagte ███ die Plomben vorher selbst angebracht hatte, ist ohne Belang, dass er sie später wieder entfernte.

b) Auch die Verurteilung des Angeklagten ████ wegen einer rechtlich mit dem Diebstahl zusammentreffenden Steuerhinterziehung ist nicht zu beanstanden. Das ██ ECT-Lager ist nach den Urteilsfeststellungen ein Steuerlager im Sinne des Mineralölsteuergesetzes (§ 5a MineralölstG i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 19. Januar 1951, BGBl. I S. 733, jetzt § 9 MineralölstG i.d.F. vom 21. Mai 1953, BGBl. I S. 234). In solchen Lagern dürfen Mineralöle unversteuert gelagert werden. Sie werden bei Abgabe auf Grund der Rechnungen versteuert. Das Verfahren richtet sich dabei nach der Zollvormerkordnung (§§ 8b, 8f der 4. VO zur Änderung der MinÖlSt-DVO vom 16. Februar 1951, BGBl. I S. 115, die zur Tatzeit galt). Die Mengen Dieselöl, die die Angeklagten stahlen, wurden nicht versteuert. In dem Diebstahl liegt also gleichzeitig eine Steuerverkürzung nach § 396 RAbgO.

Wie das Landgericht feststellt, war es dem Angeklagten █████ im Gegensatz zu den übrigen Angeklagten bekannt, dass die bedingte Steuerschuld mit der Entnahme aus dem Steuerlager unbedingt wurde. Er hat also zu seinem und anderer Vorteil vorsätzlich bewirkt, dass Steuereinnahmen verkürzt wurden.

Die Revision des Angeklagten SiL wendet hiergegen ein, für diese Straftat könne er nicht verantwortlich gemacht werden, da nicht er, sondern der Mitangeklagte FOLD zur Erfüllung der sich aus den Steuergesetzen ergebenden Pflichten gehalten gewesen sei. Dieses Vorbringen steht im Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen, kann also in der Revisionsinstanz nicht beachtet werden; es ist zudem unerheblich.

2) Fall 2: Gemeinschaftlicher Betrug in Tateinheit mit schwerer mittelbarer Falschbeurkundung der Angeklagten ████, SiL, ████ und ███, Steuerhinterziehung des Angeklagten SiL.

a) Der Schuldspruch wegen Betruges (§ 263 StGB) ist frei von Rechtsfehlern. Durch die Vorlage sachlich unrichtiger Wiegekarten haben die Angeklagten die mit der Ausstellung der Rechnungen und Einziehung der Kaufpreise betrauten Angestellten der ECT-AG getäuscht und sie dadurch veranlasst, geringere Beträge zu berechnen, als den gelieferten Ölmengen entsprach. Die Annahme von Mittäterschaft ist durch die Feststellung hinreichend und fehlerfrei begründet, dass die Angeklagten nach verabredetem Plan und mit Täterwillen Hand in Hand gearbeitet haben.

b) Auch der Schuldspruch wegen schwerer mittelbarer Falschbeurkundung (§§ 271, 272 StGB) wird von den Feststellungen getragen.

aa) Mit Recht sieht das Landgericht die Wiegekarten der städtischen Hafenbahn ███ als öffentliche Urkunden an. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision, dass sie von einem Beamten innerhalb seiner Zuständigkeit in der vorgeschriebenen Form aufgenommen und dazu geeignet und bestimmt waren, das Gewicht der verwogenen Wagen mit öffentlichem Glauben zu bescheinigen.

Die Hafenbahn in ███ ist, wie das Landgericht festgestellt hat, ein Betrieb der Stadtgemeinde ████. Sie ist somit ein wirtschaftliches Unternehmen der Gemeinde, das öffentlichen Zwecken dient. Nicht erforderlich ist, dass es hoheitliche Aufgaben erfüllt; aus der Staatsgewalt sind vielfach auch solche Aufgaben öffentlicher Körperschaften abgeleitet, die die wirtschaftliche Betätigung der Staatsbürger fördern sollen. Der Wiegemeister der Hafenbahn ist Beamter im Sinne des Strafrechts (§ 359 StGB), denn seine Tätigkeit dient öffentlichen Zwecken und ist aus der Staatsgewalt abgeleitet. Das Landgericht hat zwar nicht im Einzelnen dargelegt, dass er von der zuständigen Stelle als Wiegemeister bestellt worden war. Dazu bestand aber hier kein Anlass.

Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Landgerichts, dass der Wiegemeister befugt war, Wiegescheine mit öffentlichem Glauben auszustellen. Die Wiegekarten der Hafenbahn dienten nach der Feststellung des Landgerichts nicht nur dem Nachweis der Wagengewichte im inneren Dienst der Hafenbahn, sondern auch gegenüber der Bundesbahn und den Absendern und Empfängern der Ladungen. Es ist unbedenklich, die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung 1 StR 540/53 vom 18. Mai 1954 für einen öffentlich bestellten Wiegemeister einer Gemeinde aufgestellten Grundsätze auch auf den angestellten Wiegemeister einer städtischen Bahn anzuwenden.

Die Wiegekarten waren ferner in der vorgeschriebenen Form ausgestellt und ließen keine Zweifel über ihren Aussteller als eine mit öffentlichem Glauben versehene Person. All dies ist den Darlegungen des Landgerichts zu entnehmen.

Aussteller der Wiegescheine und damit Urkundsperson war der Wiegemeister, nicht etwa der Mitangeklagte KC. Dass dieser die Scheine vorbereitete und dass sie der Wiegemeister im guten Glauben an die Richtigkeit der in ihnen enthaltenen Angaben nur ergänzte und unterschrieb, ändert daran nichts. Nach außen trat als Aussteller nur der zur öffentlichen Beurkundung befugte Wiegemeister in Erscheinung. Er hat durch seine Unterschrift die alleinige Verantwortung für den Inhalt der Urkunden übernommen, ist also alleiniger Aussteller. Da die Urkundsperson getäuscht wurde, liegt der Tatbestand des § 271 StGB vor.

Der Wiegemeister war schon auf Grund seiner Stellung und mit Rücksicht auf den erörterten Aufgabenkreis als Beamter in der Lage, Wiegekarten mit öffentlichem Glauben auszustellen. Es kommt also nicht darauf an, ob er ausserdem noch besonders auf Bundesbahninteresse verpflichtet worden war.

bb) Der Vorsatz der mittelbaren Falschbeurkundung ist bei allen Angeklagten ausreichend festgestellt. Er ergibt sich daraus, dass die Angeklagten den Tatplan verabredet, KC zur Mitwirkung überredet und dass schließlich auch ██████ dem neuen Plan zugestimmt haben. Zu Unrecht vermisst der Angeklagte ███████ die Feststellung, dass alle Beteiligten gewusst hätten, in welcher Weise KC seinen Beitrag zu der Tat leistete. Aus den Feststellungen ergibt sich vielmehr deutlich, dass auch ██████ den Tatplan gekannt und ihm zugestimmt hatte. Somit wussten sie alle, dass das Gewicht der Kesselwagen falsch beurkundet werden sollte. Im Übrigen genügt es, dass die Angeklagten die tatsächlichen Umstände kannten, aus denen sich ergibt, dass die Wiegekarten öffentliche Urkunden waren.

Die Angeklagten haben auch in der Absicht gehandelt, sich und andere einen Vermögensvorteil zu verschaffen (§ 272 StGB).

Die Annahme, dass die Angeklagten die Falschbeurkundung als Mittäter begangen haben, ist mit dem Satz rechtsirrtumsfrei und ausreichend begründet, sie hatten nach verabredetem Plan einander in die Hand arbeitend bewirkt, dass das Gewicht der einzelnen Kesselwagen auf den Wiegekarten falsch beurkundet wurde. Auch wer nur an der Verabredung des Tatplans mitwirkt, kann Mittäter sein, wenn er durch diesen Tatbeitrag die Verantwortung für den Erfolg des Unternehmens übernehmen will.

c) Die Verurteilung des Angeklagten ███ wegen einer mit Betrug und mittelbarer Falschbeurkundung in Tateinheit begangenen Steuerhinterziehung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

3. Da bei jeder der unterschiedlichen Begehungsweisen verschiedene Gesetzesvorschriften verletzt sind und ausserdem die Angeklagten nach den Feststellungen einen neuen Tatentschluss fassten, als ihr ursprünglicher Plan nicht mehr ausführbar schien, hat das Landgericht mit Recht Tatmehrheit zwischen den beiden in sich fortgesetzten Straftaten angenommen. Was die Revisionen der Angeklagten ███████ und ███ hiergegen vorbringen, um darzulegen, dass die von Anfang an beteiligten Angeklagten nur einer fortgesetzten Tat schuldig seien, geht fehl.

4. Strafaussprach:

Die Strafzumessungsgründe sind nur beim Angeklagten ███ nicht frei von Rechtsfehlern, im Übrigen aber nicht zu beanstanden.

a) Da die Angeklagten ████ und ██ wegen Untreue verurteilt sind, durfte das Landgericht bei ihnen die Verletzung der Treupflicht gegenüber ihrem Arbeitgeber als straferschwerend bewerten.

Zu Unrecht bemängelt die Revision des Angeklagten ████████, dass das Landgericht den Angeklagten im zweiten Falle mildernde Umstände nur insoweit zugestanden hat, als sie wegen Falschbeurkundung schuldig gesprochen wurden, nicht dagegen, soweit sie wegen des in Tateinheit damit begangenen Betruges verurteilt worden sind. Die Frage, ob mildernde Umstände vorliegen, kann auch bei tateinheitlich zusammentreffenden Straftaten verschieden beantwortet werden. Das ergibt sich daraus, dass für die Entscheidung hierüber alle Umstände heranzuziehen sind, die für die Wertung der Tat in Betracht kommen können (BGHSt 4, 9). Der Richter hat bei jedem der verletzten Strafgesetze von der Höhe der darin angedrohten Strafe auszugehen (RGSt 68, 294; BGH NJW 1952, 254 Nr. 31).

Im Übrigen wenden sich die Revisionsangriffe des Angeklagten █████████ gegen die Ausübung des tatrichterlichen Ermessens bei der Strafzumessung. Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens treten nicht zutage. Es ist auch kein Fehler, wie der Beschwerdeführer meint, dass das Landgericht gegen ihn eine höhere Strafe verhängt hat, weil ohne die Mitwirkung der Inhaber der Firma ███████ der Plan der übrigen Angeklagten nicht ausführbar gewesen wäre. Das Landgericht will damit nur zum Ausdruck bringen, dass die Mitwirkung der Inhaber der Firma ██████ für die wirtschaftliche Verwertung des aus den Straftaten erlangten Öls besonders wichtig war.

Die Urteilsgründe ergeben zudem, dass das Landgericht die Schuld des Angeklagten █████████ besonders schwer ansieht, weil seine wirtschaftlichen Verhältnisse günstiger, der äußere Anreiz zur Tat daher geringer war als bei den Angestellten der ECT-AG.

b) Rechtlich fehlerhaft ist jedoch die Begründung, mit der das Landgericht dem Angeklagten █████ eine Strafaussetzung zur Bewährung versagt hat. Das Landgericht ist der Auffassung, dass das öffentliche Interesse die sofortige Strafvollstreckung erfordere, wenn der Täter durch die Straftat gegen ihm übertragene amtliche Verpflichtungen verstoßen habe (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB).

Der hier zugrunde liegende Gedanke, dass in solchen Fällen allgemein das öffentliche Interesse eine Strafaussetzung zur Bewährung ausschließe, findet im Gesetz keine Stütze. Vielmehr ist auch dann, wenn der Täter bei seiner Straftat die ihm übertragenen öffentlichen Pflichten verletzt, in jedem Einzelfall auf Grund aller maßgebenden Umstände zu prüfen, ob das Interesse der Öffentlichkeit die Strafvollstreckung erfordert (BGHSt 6, 298).

Die Entscheidung des Landgerichts kann auf seiner irrigen Rechtsauffassung beruhen. Das Urteil muss daher aufgehoben werden, soweit es von dem Mangel betroffen ist.