Zollhinterziehung vs. Zollhehlerei: „Zur-Ruhe-Kommen“ des Schmuggelguts in Grenznähe

In der Strafsache gegen ███████ aus Wa████, geboren den ███ ██ ███ in ████, den Landwirt Hans L., den Montagehelfer Rudolf Sch████ aus ███, geboren am ███ ███ ███ in ████████████, ███ aus ██████████, den Gärtner Mathias De████, geboren am ███ ███ ████, die Geschäftsfrau Elisabeth ██ ████ ██ aus ████████, geboren ████ ██████ ███ in ████, wegen gewerbsmäßigen Bandenschmuggels u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Oktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 1. Dezember 1952, soweit es ihn betrifft, hinsichtlich der Wertersatzstrafe dahin abgeändert, dass diese von 12.750 DM auf 10.125 DM herabgesetzt wird. Seine weitergehende Revision wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil, soweit es die Angeklagten Sch████, ███ und Elisabeth K████ verurteilt, mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███ hat nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils innerhalb der Zeit von Ende 1946 bis September 1951 in sieben Einzelfällen, die zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst sind, gemeinschaftlich mit zwei und mehr früheren Mitangeklagten Tabakwaren und Kaffee über die in unmittelbarer Nähe seines Grundstücks verlaufende deutsch-holländische Grenze eingeschmuggelt. Deshalb hat ihn das Landgericht wegen gewerbsmäßigen Bandenschmuggels nach § 401b Abs. 1 und 2 Nr. 1 RAbgO zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten, einer Geldstrafe von 2.000 DM sowie einer Wertersatzstrafe von 12.750 DM verurteilt und ihm die Untersuchungshaft angerechnet.

Die Angeklagten █████████, ██ und Frau K████ sind der Zollhehlerei nach § 403 RAbgO schuldig gesprochen und unter Anwendung des § 27b StGB zu Geldstrafen, und zwar ████████ zu 300 DM und weiteren 500 DM, ███ zu 150 DM und weiteren 400 DM und Frau K████ zu 150 DM und weiteren 300 DM verurteilt worden. Zugleich ist gegen jeden dieser drei Angeklagten auf eine Wertersatzstrafe von 1.200 DM erkannt worden.

Die Revision des Angeklagten ███ rügt die Verletzung des sachlichen und des formellen Rechts. Sie ist im Wesentlichen unbegründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die das Urteil nur angreift, soweit es die Angeklagten Sch████, B████ und Frau K████ verurteilt, hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

I. Zur Revision des Angeklagten ███

1. Verfahrensrechtlich greift er vor allem die Beweiswürdigung an, womit er offenbar die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) geltend macht. Er führt hierzu aus, er sei im August 1950 krank gewesen, vom 28. August bis 30. September 1950 im Krankenhaus in Geldern gelegen und könne daher an den in diese Zeit fallenden Schmuggelgängen nicht beteiligt gewesen sein. Zum Beweis legt der Beschwerdeführer Bescheinigungen von zwei Ärzten und des Krankenhauses vor und beantragt zudem eine Ortsbesichtigung.

Mit neuen Beweisangeboten kann sich das Revisionsgericht nicht befassen, da es nur die richtige Anwendung des Rechts auf den vom Landgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt und die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zu prüfen hat. Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht den vom Beschwerdeführer behaupteten Umstand seiner zeitweiligen Gehunfähigkeit übersehen hatte oder sonst die Beweiswürdigung von Rechtsfehlern beeinflusst wäre, sind nicht ersichtlich. In den Urteilsgründen wird erwähnt, dass der Beschwerdeführer im Frühjahr 1951 infolge eines Unfalls noch am Stock ging, sich aber doch am Schmuggelgang beteiligt hat. Die gleichlautende ärztliche Bescheinigung des Dr. F█████ vom 18. April 1951 betreffend die behauptete Gehunfähigkeit des ███ vom Frühjahr 1951 ist auch in der Hauptverhandlung vom Verteidiger übergeben, in ihr verlesen und als Anlage I dem Sitzungsprotokoll beigefügt worden. Die Krankenhausbescheinigung über die Zeit vom 28. August bis 30. September 1950 lag als Blatt 75 bei den Akten des Landgerichts. Die ärztliche Bescheinigung des Dr. █████ vom 20. Januar 1953 ist neu und schon deshalb unbeachtlich; übrigens ist darin nur von einer Erkältungskrankheit von Mitte August 1950 die Rede.

Das Landgericht hat die Glaubwürdigkeit der früheren Mitangeklagten ████████ und B████, die zur Zeit der Einzeltaten bei █████ bedienstet waren und wohnten, geprüft, bevor es auf Grund deren belastender Aussagen und des übrigen Beweisergebnisses ihn als Täter für überführt erachtete. Eine Ausdehnung der Wahrheitserforschung zu dieser Frage drängte sich dem Gericht nicht auf. Beweisanträge im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO waren nach dem Sitzungsprotokoll in der Hauptverhandlung nicht gestellt. § 244 Abs. 2 StPO ist daher nicht verletzt.

2. Sachlichrechtlich reichen im ersten Fall die tatsächlichen Feststellungen nicht aus, die Annahme einer Zollhinterziehung zu rechtfertigen. Es steht allerdings nach der Beobachtung des Sk████, der von Ende 1946 bis Anfang 1949 bei ███ wohnte, zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass sich einmal während der Nachtzeit in seinem ██████████ ein Sack mit 25 kg Kaffee befand. Dass der Kaffee von ██ geschmuggelt worden war, schließt das Landgericht offenbar allein daraus, dass nach den Beobachtungen des Sk████ gelegentlich das Hoftor aufging und etwas im Futterhaus abgestellt wurde und zwischen ███ und dem Holländer █████ Schmuggelgespräche geführt wurden. Dieser Sachverhalt ist aber zu unbestimmt, als dass er einen Schuldspruch nach § 396 oder gar nach § 401b RAbgO tragen könnte. Da jegliche Feststellungen über die Art der Ausführung einer Straftat und die Zeit ihrer Begehung fehlen, ist es überdies nicht ausgeschlossen, dass der beobachtete Sack Kaffee von den drei Schmuggelgängen des Jahres 1948 (Fall 2) herrührte, die eine Gesamtbeute von sechs Säcken zu je 25 kg Kaffee erbrachten und zur Verurteilung des ███ führten.

Der Schuldspruch kann daher in diesem ersten Fall nicht aufrechterhalten bleiben. Da Feststellungen nach der langen Zeit nicht mehr möglich sind, wird die Sache nicht zurückverwiesen. Eine Freisprechung wegen dieses Falls kommt nicht in Betracht, da das Landgericht die sämtlichen Fälle, in denen es eine Schuld des Angeklagten ███████ annimmt, zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst hat. Die Herausnahme dieses ersten Falls aus dem Schuldspruch zwingt nicht zu einer Aufhebung des Strafausspruchs, da dieser Fall geringfügig war und neben den erheblich schwereren übrigen sechs Fällen das Strafmaß nicht beeinflusst hat.

Lediglich die Wertersatzstrafe muss um den Wert der 25 kg Kaffee zu je 25 DM = 625 DM herabgesetzt werden. Dies geschieht in entsprechender Anwendung des § 354 StPO von hier aus.

Auch die 20.000 Zigaretten zu je 10 Pfennig mit 2.000 DM müssen an der im Urteil festgesetzten Wertersatzstrafe abgesetzt werden, da in keinem der Fälle, in denen ein Schmuggel des ███ angenommen worden ist, in den Urteilsgründen Zigaretten als Schmuggelgut festgestellt worden sind. Die bei der Erörterung der Hehlerei des früheren Mitangeklagten ████████ getroffene Feststellung, er habe 60 Zigaretten von ███ erworben, obwohl ihm klar war, dass es sich um geschmuggelte Ware handelte, reicht als alleinige Grundlage für eine gegen █████ als Zigarettenschmuggler nach § 401 RAbgO zu verhängende Wertersatzstrafe nicht aus.

Dies gilt auch für die im Rahmen der Strafzumessung (Urt. S. 17) betreffend den ████ getroffene Feststellung seines Gesamtbeuteguts, wobei erstmals 20.000 Zigaretten genannt sind.

Sonstige den Angeklagten belastende Rechtsfehler sind im Schuld- und Strafausspruch nicht erkennbar. Daher ist die weitergehende Revision als unbegründet zu verwerfen. Da sie nur einen unwesentlichen Erfolg hatte, besteht kein Anlass, hinsichtlich der Rechtsmittelkosten von der Befugnis des § 473 StPO Gebrauch zu machen.

II. Zur Revision der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagten Sch████, B████ und K████

Diese hat das Landgericht in dem letzten dem Angeklagten █████ zur Last gelegten Fall vom Juli 1951 nicht wegen Beteiligung an dieser Zollhinterziehung, sondern nur wegen Zollhehlerei nach § 403 RAbgO verurteilt. Dabei war es sich, wie die Urteilsgründe zeigen, durchaus darüber im Klaren, dass, solange das Schmuggelgut noch nicht zur Ruhe gekommen, die Zollhinterziehung also noch nicht beendet ist, Zollhehlerei nicht in Betracht kommt, aber eine Beteiligung an der Zollhinterziehung diesseits der Grenze noch rechtlich möglich ist.

Rechtliche Bedenken bestehen aber in der Richtung, ob das Landgericht den Begriff des „Zur-Ruhe-Kommens“ im Sinne der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (BGHSt 3, 40) richtig erkannt und angewandt hat. Darauf weist die Beschwerdeführerin mit Recht hin. Es kommt darauf an, dass das Schmuggelgut zu der Zeit, als es Sch████ an sich nahm, bereits diesseits der Zollgrenze einen Ort erreicht hatte, wo es nach der Vorstellung der Beteiligten gegen den Zugriff von Zollbeamten gesichert war. Eine solche Sicherheit kann nach der vom Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen übernommenen Rechtsprechung des Reichsgerichts in der Regel nicht angenommen werden, wenn die Ware noch in Grenznähe liegt, dort erst „untergestellt“, höchstens „vorläufig zur Ruhe gekommen“ ist, wie dies auch in der von der Beschwerdeführerin angezogenen Entscheidung des Reichsgerichts (RGSt 69, 193) ausgeführt ist.

Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat das Landgericht den Sachverhalt nicht ausreichend geprüft. Es stellt tatsächlich folgendes fest: ██ hat gemeinsam mit seiner Ehefrau und ██████ die 50 kg Tabak von der Grenze abgeholt und zunächst in seinem eigenen Haus „untergestellt“. Am folgenden Tag hat er ihn zu seinem Nachbarn ███ gebracht und abholbereit in dessen Schuppen auf eine Karre gepackt. Der Tabak war für █████████ bestimmt. Dieser holte ihn dort ab. Dabei hat es sich mindestens noch um eine Menge von 40 kg gehandelt. Sch████ verbrachte den Tabak in einem gemieteten Personenkraftwagen, gemeinsam mit ███ und Frau K████, die in Geldern zustiegen, nach Duisburg. Dort verkaufte er einen Teil des Gutes unter Mithilfe von B████ und K████, denen er dafür 15 DM bzw. 30 DM gab, den Rest in der Folgezeit allein.

Das Urteil lässt nicht erkennen, wie weit das Anwesen des ███ von der Grenze entfernt ist, insbesondere ob es noch innerhalb des Zollgrenzbezirks liegt, wie lange der Tabak dort lag, bis ████████ den größeren Teil davon abholte, welche besonderen Umstände sonst etwa den Schluss rechtfertigen könnten, dass der Tabak trotz der Grenznähe und seiner dortigen ungewöhnlichen Unterbringung als gegen Zollbeamte gesichert und damit die Zollhinterziehung mit der Verbringung des Schmuggelguts in den Schuppen des ███ bereits abgeschlossen war.

Da hinsichtlich dieser für die Abgrenzung von Zollhinterziehung und Hehlerei wesentlichen Tatumstände bisher keine Klarheit geschaffen ist, kann die Rechtsfrage nicht abschließend entschieden werden, ob der Straftatbestand des § 396 oder der des § 403 RAbgO – die sich gegenseitig ausschließen – verwirklicht ist. Daher muss das Urteil, soweit es die drei Angeklagten betrifft, aufgehoben werden.

Das Landgericht ist offenbar zur Ablehnung einer Beteiligung der drei Angeklagten an der Zollhinterziehung durch die Erwägung gelangt, ihr Tun falle unter die typischen Tatbestandsmerkmale der Hehlerei, und zwar das „Ansichbringen“ des zuvor geschmuggelten Gutes – bei Sch████ das „Absetzen“ oder das „Mitwirken beim Absatz“ bei ███ und Frau K████, und deshalb könne ihr Tatbeitrag nicht unter das Tatbestandsmerkmal einer Beteiligung an der Zollhinterziehung, insbesondere am Bandenschmuggel, gebracht werden. Diese Erwägung ist irreführend. Das Ansichnehmen eines von anderen über die Zollgrenze hereingebrachten Schmuggelguts kann, wenn es zu dem Zweck geschieht, die Ware an einen sicheren Ort zu verbringen, beim Vorliegen der weiteren Tatbestandsmerkmale eine Beteiligung an der Zollhinterziehung in der Form der Mittäterschaft oder der Beihilfe sein. Auch das strafschärfende Merkmal der Bandenmäßigkeit der Ausführung im Sinne des § 401b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO wird dadurch allein nicht ausgeschlossen, dass eine Gruppe Beteiligter erst diesseits der Grenze – etwa in größerer Entfernung von ihr – körperlich und zeitlich zusammenwirkt (vgl. RGSt 54, 246; BGH 4 StR 122/53 vom 2. Juli 1953). Die Anwendung des § 401 Abs. █ erfordert weiter nicht, wie das Landgericht irrig angenommen hat, bei den einzelnen Beteiligten das Bewusstsein, durch ihr gemeinschaftliches Auftreten mit noch mindestens zwei Personen „eine erhöhte Gefahr für etwa kontrollierende Zollbeamte“ zu sein. Es genügt zum Vorsatz neben dem – hier einwandfrei festgestellten Bewusstsein, dass es sich um geschmuggelte Ware handelte, das Wissen des einzelnen, dass er mit den zwei oder mehr anderen Personen zeitlich und örtlich zur verabredeten Verwirklichung des Schmuggelunternehmens bis zum Zeitpunkt des Zur-Ruhe-Kommens des Gutes tätig ist.

Die Sache muss zu weiteren tatsächlichen Feststellungen an das Landgericht zurückverwiesen werden. Es ist möglich, dass es alsdann an Stelle von Zollhehlerei zur Annahme einer Beteiligung der drei Angeklagten oder eines Teils von ihnen an der Zollhinterziehung des █████ und seiner Genossen gelangt, wobei es auch je nach den neuen Feststellungen gegen einzelne (§ 50 StGB), insbesondere gegen █████████, zur Annahme des Strafschärfungsmerkmals des § 401b Abs. 1 oder auch des Abs. 2 Nr. 1 RAbgO kommen kann. Dies ist beim Vorliegen der weiteren Voraussetzungen auch dann möglich, wenn die festgestellte Willensrichtung eines an dem Bandenschmuggelunternehmen Beteiligten nur auf Förderung der fremden Tat gerichtet war, was nach den bisherigen Feststellungen, insbesondere bei ████ und Frau K████, zutreffen mag (BGHSt 4, 34 und NJW 1953, 954). Die Absatztätigkeit in Duisburg wird dann regelmäßig straflose Nachtat sein.

Kann das Landgericht zur Klärung des Orts des Zur-Ruhe-Kommens keine ausreichenden Feststellungen treffen, so kommt Wahlfeststellung in Betracht (BGHSt 4, 129).

Gelangt das Landgericht etwa deshalb, weil es bei einzelnen Angeklagten einen auf Verwirklichung der Zollhinterziehung gerichteten Willen nicht feststellen kann, wieder zur Annahme von Zollhehlerei, so sind die bisherigen Darlegungen zum Strafausspruch einschließlich Wertersatzstrafe rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.