Revision: Unklare Gewahrsamslage führt zur Zurückverweisung wegen möglicher Amtsunterschlagung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Oberladeschaffner Walter █████████, dort geboren ██████████ am 19.13, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Februar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Maag, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ als Vertreter der ███████████████████, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 5. August 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er und der Angeklagte ███ ██ verurteilt worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten schweren Diebstahls (Fälle 35 bis 45) in Tateinheit mit Urkundenvernichtung im Amt (Fälle 41 und 44) kann auf seine allgemeine Sachrüge hin nicht bestehen bleiben.

a) In den Fällen 35 bis 45 hat der Angeklagte gemeinsam mit dem mitverurteilten Zugführer H. C. Expreßgutsendungen und Reisegepäck, das der Bundesbahn zur Beförderung übergeben worden war, ganz oder teilweise an sich gebracht. Das Landgericht nimmt in allen diesen Fällen einfachen oder schweren Diebstahl an und würdigt sie insgesamt als eine fortgesetzte Tat. Die Verurteilung wegen Diebstahls setzte jedoch fremden Gewahrsam oder Mitgewahrsam an diesen Gegenständen voraus. Ohne einen solchen hätte nach der veröffentlichten Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (BGHSt 5, 296), die das Landgericht im Urteil nicht erwähnt und an der festzuhalten ist, Amtsunterschlagung angenommen werden müssen. Bisher ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte einen fremden Gewahrsam gebrochen hat. Allerdings hatte in den erwähnten Fällen neben dem Angeklagten als Ladeschaffner des Gepäckwagens, in welchen sich die betroffenen Sendungen befanden, jeweils auch H. C. als sein vorgesetzter Zugführer Mitgewahrsam. Er betätigte sich jedoch als Mittäter, so dass sein Mitgewahrsam nicht verletzt wurde.

Am Alleingewahrsam der beiden Mittäter würde es daher nach den bisherigen Tatfeststellungen nicht fehlen, so dass nicht Diebstahl, sondern Amtsunterschlagung in Betracht kam. Der Schuldspruch wegen Diebstahls ist daher nicht ausreichend begründet.

b) Dasselbe gilt auch für die Aneignung von Sachen aus den verschlossenen beiden Koffern mittels Nachschlüssels im Falle 38. Zwar hat das Reichsgericht Mitgewahrsam der Postverwaltung an amtlich plombierten Postbeuteln auch während ihrer Beförderung im Bahnpostwagen angenommen (RGSt 67, 231). Das gilt jedoch nicht entsprechend für jeden Reisenden, der verschlossenes Reisegepäck der Bundesbahn zur Beförderung übergibt. Der Entscheidung des Reichsgerichts mag beizutreten sein, weil die absendende Poststelle auch während der Beförderung im Bahnpostwagen jederzeit Einfluss auf die Postbeutel durch ihre Aufsichtsbeamten nehmen kann, die im Dienstbereich der Post verbleiben. Für den Bahnreisenden, der sein Gepäck der Bahn übergibt, gilt das nicht. Er muss sich mit seinen Wünschen stets an den zuständigen Bahnbediensteten wenden, der bestimmungsgemäß das Weitere veranlasst. Er behält daher keinen Mitgewahrsam an dem Inhalt des verschlossenen Gepäckstücks (vgl. RGSt 5, 222; 47, 210). Soweit ersichtlich, ist ein solcher Mitgewahrsam des Absenders an dem Inhalt verschlossener Sendungen (Reisegepäck und Expreßgut) bisher auch nicht angenommen worden. Im Übrigen wäre eine Unterscheidung nach der Art und Festigkeit des Verschlusses der Sendung auch untunlich und daher ungerechtfertigt.

2. a) Die unter diesen Umständen gebotene Zurückverweisung gibt dem Landgericht Gelegenheit zur Prüfung, ob nach den amtlichen Vorschriften der Bundesbahn über die Abfertigung und Beförderung von Reisegepäck und Expreßgut oder nach tatsächlicher Diensthandhabung etwa ein Mitgewahrsam dem Zugführer übergeordneter Aufsichtsbeamter an dem rollenden Gut in dem Sinne jederzeitiger tatsächlicher Einwirkungsmöglichkeit auf diese Güter besteht, wie ihn das Reichsgericht ohne nähere Begründung gelegentlich angenommen (RG Recht 1916 Nr. 1228, DRiZ 1924, 393), überwiegend aber abgelehnt hat (RGSt 35, 115; 46, 376; HRR 1936, 504). Bei Anwendung eines zutreffenden Gewahrsamsbegriffs liegt die Annahme allgemeinen Mitgewahrsams nicht nahe. Sie würde die Anwendung der Vorschrift des § 350 StGB (§ 352 kommt regelmäßig nicht in Betracht) in der großen Mehrzahl einschlägiger Fälle zugunsten der §§ 242, 243 StGB ausschließen. Gegebenenfalls wird das Landgericht einen Sachverständigen der Bundesbahn zur Erörterung der einschlägigen Einzelheiten dieser Beförderungszweige heranziehen müssen (vgl. OGH NJW 1950, 473; OGHSt 1, 258). Die Ausübung der allgemeinen Dienstaufsicht der Bundesbahn über die im Gepäck- und Expreßgutverkehr tätigen Bediensteten begründet noch keinen Mitgewahrsam. Erforderlich ist eine tatsächliche unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit auf das Gut, die allerdings auch durch andere Personen ausgeübt werden kann (BGHSt 5, 296).

b) In den Fällen 41 und 44 haben die Angeklagten den gesamten Paketinhalt an sich genommen und die Umhüllungen mit den Anschriften der Empfänger und den amtlichen Klebezetteln der Bahn, welche gemeinsam mit den Anschriften Urkunden darstellen (RGSt 76, 385), beseitigt. Das Landgericht nimmt insoweit Tateinheit mit dem Vergehen der Urkundenbeseitigung (§ 348 Abs. 2 StGB) an. Das trifft nur zu, wenn diese beiden Urkunden schon durch das Öffnen der Pakete, also durch die bereits gegen den § 350 oder gegen die §§ 242, 243 StGB verstoßende Handlung beschädigt oder vernichtet wurden; es trifft nicht zu, wenn sie hierbei unverletzt blieben und von den Angeklagten erst nach der Aneignung des Paketinhalts vernichtet oder beiseite geschafft wurden. Insoweit lagen selbständige Taten vor. Der Rechtsfehler hätte den Angeklagten für sich allein nicht beschwert; in der neuen Hauptverhandlung ist diese Rechtslage jedoch zu beachten.

3. a) Das Landgericht hat den Angeklagten in sämtlichen Fällen, die dem Angeklagten ███ zur Last fallen, als Mittäter verurteilt. Es hat jedoch auch sämtliche Taten des Angeklagten ███ als eine einzige fortgesetzte Handlung aufgefasst. Nach dieser rechtlichen Würdigung, von der das Revisionsgericht auszugehen hat, stellen sich daher alle strafbaren Handlungen der Angeklagten █████ und ███ als eine und dieselbe Tat dar, nämlich in der Rechtsform der fortgesetzten Handlung als dasselbe tatsächliche Ereignis, an welchem diese beiden Angeklagten strafbar beteiligt sind (BGH 1 StR 648/54 vom 25. 1. 1955, RGSt 6, 256; 71, 214; 71, 251). Gemäß der bindenden Vorschrift des § 357 StPO war daher so zu erkennen, als ob auch ██████ Revision eingelegt hätte. Diese Rechtsfolge wäre nicht eingetreten, wenn das Landgericht die Rechtsprechung zur Amtsunterschlagung beachtet und dies im Urteil hinreichend zum Ausdruck gebracht hätte.

b) Hinsichtlich der übrigen Angeklagten, die kein Rechtsmittel eingelegt haben, liegt an sich derselbe Rechtsfehler vor, jedoch handelt es sich dem Urteil zufolge bei ihnen um weitere selbständige Taten, an denen der Beschwerdeführer nicht beteiligt war. Insoweit ist die Vorschrift des § 357 StPO nicht anwendbar, weil nicht die nämliche Tat in Frage steht, in Bezug auf welche das angefochtene Urteil wegen des Rechtsverstoßes aufgehoben wird, sondern andere, gleichartige Taten, die nur rechtlich unrichtig beurteilt worden sind, ohne dass dagegen ein Rechtsmittel eingelegt worden ist.