Revision verworfen: Vereidigung, Hilfsbeweisantrag und Rechtsmissbrauch im Beweisantragsrecht

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 StR 406/89 in der Strafsache gegen ███ aus ██, den Kaufmann Udo Wilhelm █████, geboren am ██████████ 1948 in █, wegen Brandstiftung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. August 1990, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß, die Richter am Bundesgerichtshof Gribbohm, Dr. Zschockelt, Rissing-van Saan, Dr. Miebach als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ████████████, ███████, Rechtsanwalt ██████ aus ██████ als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 1. Dezember 1988 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer wegen schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit Versicherungsbetrug, wegen Betruges und wegen unerlaubten Erwerbs einer Schusswaffe nebst Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt sowie eine Waffe und Munition eingezogen.

Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Rüge, der Zeuge ██████ sei zu Unrecht nicht vereidigt worden, ist unzulässig. Dieser Zeuge ist, wie die Revision zutreffend vorträgt, auf Anordnung des Vorsitzenden gemäß § 60 Nr. 2 StPO unvereidigt geblieben, weil er der Begünstigung oder Strafvereitelung verdächtig erschien. Ausweislich der Sitzungsniederschrift und gemäß dem Revisionsvorbringen ist eine Anrufung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO unterblieben.

Ein etwaiger Verstoß gegen § 60 Nr. 2 StPO kann schon deshalb nicht gerügt werden (BGHR StPO § 60 Nr. 2 Rügevoraussetzung 1 und § 344 II S. 2 Vereidigungsentscheidung 1, jeweils m. w. N.).

Unabhängig davon hat allein der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob aus tatsächlichen Gründen ein Teilnahmeverdacht im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO vorliegt (BGHSt 4, 255; 9, 71). Hierbei genügt ein nur entfernter Verdacht (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1957 – 5 StR 449/57, insoweit in MDR bei Dallinger 1958, 14 nicht abgedruckt; BGHSt 17, 134; BGH NStZ 1983, 516; BGHR StPO § 60 Nr. 2 Tatentscheidung 1); auch ist die „Tat“ im weitesten Sinne zu verstehen (BGHSt 21, 147). Das Revisionsgericht hat diese Ermessensentscheidung nur auf Rechtsfehler zu prüfen. Solche sind nicht ersichtlich. Es ist möglich, dass das Landgericht aus tatsächlichen Umständen den Schluss gezogen hat, der Zeuge habe sich über den Betrug im Zusammenhang mit der ██████████ hinaus auch im vorliegenden Verfahren im Sinne des § 60 Nr. 2 StPO verdächtig gemacht.

Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, das Landgericht habe den Antrag, den Berichterstatter Richter am Landgericht █████ als Zeugen zu vernehmen, zu Unrecht abgelehnt. Die Rüge ist nicht begründet.

Der Mitverteidiger des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt ████, stellte im Rahmen seines Schlussvortrages am 14. November 1988 einen Hilfsbeweisantrag, mit dem er u. a. den Berichterstatter Richter am Landgericht █████ als Zeugen zum Beweise der Tatsache benannte, dass der Mitangeklagte █████ im November 1986 während der ersten Hauptverhandlung in vorliegender Sache folgendes bekundet habe: „1984 sah ich keinen Anlass, ████ zu beschuldigen. Bei dem Termin in █████████ habe ich ███ erst richtig kennengelernt. Vorher habe ich ███ nur bei ███████ gesehen und drei Worte mit ihm gewechselt. In ███████████ haben wir uns unterhalten, da haben wir auch über den Brief gesprochen.“

Der Berichterstatter gab die dienstliche Erklärung ab, folgende im Hilfsbeweisantrag enthaltene Beweistatsache nicht zu kennen: >>Im Hauptverhandlungstermin vom 21. November 1986 hat der damalige und jetzige Mitangeklagte ██ unter anderem bekundet: „vorher habe ich █████████ bei ████████ gesehen.“<<

Im Hauptverhandlungstermin vom 1. Dezember 1988 erklärte der Beschwerdeführer sein Einverständnis damit, dass sämtliche Hilfsbeweisanträge, soweit sie nicht durch Stattgabe erledigt waren, in den Urteilsgründen beschieden werden.

Den Antrag auf Vernehmung des Berichterstatters Richter am Landgericht ███ lehnte die Strafkammer sodann ab, soweit dieser nach dem Inhalt seiner dienstlichen Äußerung eine Beweistatsache nicht bekunden konnte; die Ablehnung begründete sie damit, dass nach ihrer Überzeugung der Hilfsbeweisantrag nur in der Absicht gestellt und aufrechterhalten worden sei, verfahrensfremde Zwecke zu verfolgen und das Verfahren zu verschleppen. Noch am selben Verhandlungstag wurde das Urteil verkündet.

Die Revision ist der Auffassung, die Ablehnung des Antrags mit der Begründung, damit würden verfahrensfremde Zwecke verfolgt, sei rechtlich nicht haltbar, weil es einen solchen Ablehnungsgrund nach § 244 Abs. 3 StPO nicht gebe. Ebenso fehle es an den Voraussetzungen der Prozessverschleppungsabsicht. Der Inhalt der dienstlichen Äußerung sei für die Verteidiger berechtigter Anlass gewesen, davon auszugehen, dass eine detaillierte und in Einzelheiten gehende Befragung des Berichterstatters dessen Erinnerung hinsichtlich des Halbsatzes, den er nicht zu kennen erklärt hatte, zurückkehren lasse.

Der angegriffene Beschluss ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dabei braucht der Senat zu der Frage, wie außerhalb der Hauptverhandlung erlangtes dienstliches Wissen des gesetzlichen Richters in die Hauptverhandlung eingeführt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1976 – 3 StR 363/76 und Urteil vom 7. Juni 1978 – 2 StR 562/77; BGH bei Holtz MDR 1977, 108; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 16; Foth MDR 1983, 716), keine Stellung zu nehmen.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Aufrechterhaltung der Benennung des Berichterstatters als Zeugen in Kenntnis seiner dienstlichen Äußerung verfahrensfremden Zwecken diente und damit unzulässig war (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO).

Der Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung des Richters am Landgericht █████ ist durch den angegriffenen Beschluss nicht insgesamt abgelehnt worden, sondern lediglich insoweit, als unter Beweis gestellt ist, dass der Angeklagte █████ im früheren Hauptverhandlungstermin bekundet haben soll, er habe den Mitangeklagten ███ „vorher nur bei ███████ gesehen“. Über die weiteren im Hilfsbeweisantrag aufgestellten Beweisbehauptungen – █████ habe in der früheren Hauptverhandlung bekundet, 1984 keinen Anlass gesehen zu haben, ███████ zu beschuldigen, er habe diesen erst bei dem Termin in █████████ richtig kennengelernt, vorher habe er mit ihm nur drei Worte gewechselt – verhält sich der Kammerbeschluss nicht. Diese Tatsachen werden in den Urteilsgründen als wahr unterstellt (UA S. 150) beziehungsweise als erwiesen behandelt (UA S. 213).

Diese Verfahrensweise wird vom Beschwerdeführer zutreffenderweise auch nicht beanstandet. Sie entspricht herrschender Auffassung und ständiger Rechtsprechung, wonach es zulässig ist, Hilfsbeweisanträge erst in den Urteilsgründen zu bescheiden; damit hatte sich im Übrigen der Beschwerdeführer noch im Hauptverhandlungstermin vom 1. Dezember 1988 ausdrücklich einverstanden erklärt. Hieran änderte sich auch nichts dadurch, dass der Hilfsbeweisantrag teilweise, nämlich soweit er sich auf die Vernehmung des Zeugen Richter am Landgericht ███████████ bezog, durch in der Hauptverhandlung erlassenen Beschluss beschieden wurde (BGHSt 32, 10, 13). Dies geschah ersichtlich deshalb, weil die Strafkammer zu Recht davon ausging, dass über einen Hilfsbeweisantrag, soweit er wegen Rechtsmissbrauchs oder der Absicht der Prozessverschleppung abgelehnt wird, in der Hauptverhandlung durch Beschluss entschieden werden muss.

Auch soweit die Strafkammer den Hilfsbeweisantrag teilweise mit dieser Begründung abgelehnt hat, ist das Verfahren nicht zu beanstanden. Richter am Landgericht ███ hat in seiner dienstlichen Erklärung mitgeteilt, keine Kenntnis davon zu haben, dass der Mitangeklagte ██ im Hauptverhandlungstermin vom 21. November 1986 unter anderem bekundet habe: „vorher habe ich █████████ bei ████ gesehen.“

Wird ein Beweisantrag trotz Kenntnis der dienstlichen Erklärung des Richters, zu der behaupteten Beweistatsache nichts bekunden zu können, aufrechterhalten, so kann hierin genügend Grund zu der Annahme liegen, dies geschehe nur deshalb, um den Richter auszuschalten und das Gericht an der Ausübung seines Amtes zu hindern (BGHSt 7, 330). Ein solcher Antrag dient nur zum Schein der Sachaufklärung und verfolgt in Wahrheit verfahrensfremde Zwecke; er ist deshalb rechtsmissbräuchlich. Der Missbrauch des Antragsrechts führt jedoch zur Unzulässigkeit des Beweisantrags gemäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO (vgl. Herdegen KK 2. Aufl. § 244 Rdn. 66; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg 24. Aufl. § 244 Rdn. 206 ff.; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Aufl., §§ 176 und 637 f.; im Ergebnis ebenso Nüse JR 1955, 391 und Kleinknecht JZ 1956, 31). Diese Voraussetzungen konnte das Landgericht in dem beanstandeten Beschluss zutreffend als erfüllt ansehen.

Die weitere Überprüfung des Urteils auf Grund des Revisionsvorbringens hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben.

Ruß Richter am Bundesgerichtshof

Zschockelt Gribbohm befindet sich in Urlaub und ist am Unterschreiben verhindert.