Ausspielung durch Preisauslobung im genehmigten Glücksspielbetrieb (§ 286 Abs. 2 StGB)

In der Strafsache gegen den Kaufmann Norbert ██ aus ██, geboren ███████████████ in ██████████, wegen unbefugter öffentlicher Ausspielung hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Januar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Dr. Koeniger, Bundesrichter, Prof. Dr. Busch, Bundesrichter, Maaß, Bundesrichter, Dr. Wiefels, Bundesrichter, als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ in der Verhandlung, ████████████████ █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Der Unternehmer eines Geschicklichkeitsspieles oder eines behördlich genehmigten Glücksspieles, der, um zum Spielen anzuregen und dadurch seine Einnahmen aus dem Spielbetrieb zu steigern, für die Spieler Preise aussetzt, deren Gewinnung überwiegend vom Zufall abhängt, veranstaltet eine Ausspielung.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 18. Juli 1955 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unbefugter Ausspielung gemäß § 286 Abs. 2 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt. Die auf die Sachrüge beschränkte Revision des Angeklagten ist unbegründet.

Entgegen der Meinung der Revision tragen die tatsächlichen Feststellungen die Annahme, dass der Angeklagte den subjektiven Tatbestand des § 286 Abs. 2 StGB verwirklicht hat.

a) Der Angeklagte hat als Leiter des Spielunternehmens ██, in dem das sogenannte abgewandelte Ecarté-Spiel, auch Kasinospiel genannt, mit behördlicher Erlaubnis gespielt wurde, denjenigen Spielern des Kasinospiels, die vier, sechs oder zehn Partien hintereinander gewannen, nach entsprechender vorheriger Ankündigung Preise in Gestalt von Pralinen und Cognac zukommen lassen. Das Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte damit den Teilnehmern gegen Entrichtung eines Einsatzes die Hoffnung in Aussicht gestellt hat, je nach dem Ergebnis einer wesentlich durch Zufall bedingten Ermittlung einen Vermögenswert zu gewinnen. Das Tatbestandsmerkmal des Veranstaltens einer Ausspielung ist somit richtig dargetan (RGSt 67, 397).

1.) Dass die Spieler nicht nur für die Teilnahme am Kasinospiel, sondern auch dafür, dass sie die von dem Angeklagten ausgesetzten Preise gewinnen konnten, einen Einsatz zahlten, hat das Landgericht ohne Rechtsirrtum festgestellt. Der Angeklagte war als Unternehmer mit festen Prozentsätzen an den von den Spielern gezahlten Summen beteiligt. Er erhielt seinen Anteil von den gezahlten Summen und hatte die Preise ausgesetzt, um die Umsätze der Bankhalter und damit seinen eigenen Gewinn zu steigern. Die Spieler leisteten die Zahlungen, sowohl um an dem Kasinospiel teilnehmen, als auch um einen von dem Angeklagten ausgesetzten Preis gewinnen zu können. Den Spielern mag vielleicht verborgen geblieben sein, wie viel sie im Einzelnen dafür zahlten, damit sie die Aussicht erwarben, einen Preis zu erhalten. Dies ist jedoch für die Annahme eines Einsatzes unschädlich (RGSt 60, 127; 65, 194; BGHSt 2, 70). Davon, dass es sich um eine sogenannte Gratisausspielung handelte, kann nach den tatsächlichen Feststellungen keine Rede sein. Denn der Angeklagte betrieb das Spielunternehmen geschäftsmäßig. Er stellte den Spielern Räume, Einrichtunggegenstände, Bedienung und anderes zur Verfügung. Als Gegenleistung erhielt er dafür eine prozentuale Beteiligung am Umsatz. Wenn die Umsätze stiegen, stiegen auch seine Einnahmen. In der Steigerung seiner Einnahmen fand er den Gegenwert für die von ihm ausgesetzten Preise. Daraus ergibt sich, dass der Angeklagte den Spielern keine Geschenke machte und auch nicht machen wollte. Der für die Hingabe der Preise geleistete Einsatz beruhte auch auf einem Spielplan (BGHSt 3, 99).

2.) Ob ein Spieler einen Preis gewann, hing wesentlich vom Zufall, d. h. einem unberechenbaren, dem Einfluss des Spielers entzogenen Ursachenverlauf ab (RGSt 59, 347 [349]). Um einen Preis zu erlangen, musste der Spieler vier-, sechs- oder zehnmal hintereinander im Kasinospiel gewinnen. Das war aber aus zwei Gründen für den Spieler unberechenbar. Dabei braucht die Frage nicht erörtert zu werden, ob das im ███ gespielte Kasinospiel ein reines Glücksspiel war oder ob für den Ausgang des Spiels Zufalls- und Geschicklichkeitsmomente maßgebend waren, ob es sich also um ein sogenanntes gemischtes Spiel handelte und ob dabei die Geschicklichkeitsmomente überwogen. Dafür geben die bisherigen Feststellungen nicht die nötigen tatsächlichen Anhaltspunkte. Selbst wenn das einzelne Kasinospiel ein Spiel sein sollte, bei dem gerade noch das Geschicklichkeitsmoment überwog, so war es schon mit Rücksicht auf das Mischen der Karten reiner Zufall, wenn ein Spieler mehrere Partien nacheinander gewann. Ein weiteres Zufallsmoment liegt darin, dass der Bankhalter berechtigt war, nach seinem Belieben einen Spieler vom Weiterspiel auszuschließen. Er konnte also die zusammenhängende Reihe der Gewinnpartien eines Spielers jederzeit unterbrechen und ihn dadurch nach seinem Belieben daran hindern, die für die Erringung eines Preises erforderliche Anzahl von Partien hintereinander zu gewinnen. Der Spieler hatte auf die Entscheidungen des Bankhalters in dieser Frage keinen Einfluss. Wird der Gewinn von solchen im Belieben des Unternehmers stehenden Handlungen abhängig gemacht, so entscheidet über ihn der Zufall (RGSt 25, 256; 27, 94). Dass so der Zufall in doppeltem Sinne bei der Gewinnzuteilung eine Rolle spielte, entsprach dem Spielplan und war den Spielern nach den Feststellungen der Strafkammer erkennbar. Sie wollten sich mithin an einer Ausspielung als Spieler beteiligen (RGSt 60, 385 [387]).

Dass im Übrigen der Angeklagte und nicht etwa seine Ehefrau, auf deren Namen der Betrieb lief, Veranstalter der Ausspielung war, hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen.

b) Die Ausspielung war auch öffentlich. Sie war nämlich einem vielleicht nicht unbegrenzten, aber jedenfalls nicht durch persönliche Beziehungen verbundenen Personenkreis zugänglich (RGSt 59, 347 [349]). Wenn auch die Eingangstür zum Club erst auf Läuten geöffnet wurde, so ließ man doch praktisch jeden, der es wünschte, in den Club eintreten und ermöglichte ihm so die Teilnahme am Spiel. Dass der Angeklagte in Ausnahmefällen jemanden den Zutritt verweigerte, steht der Annahme der Öffentlichkeit nicht entgegen. Denn die Strafkammer hat dargetan, dass nicht zwischen allen Spielern Bande persönlicher Art bestanden.

c) Nach alledem bedurfte der Angeklagte zur Ausspielung der Preise einer behördlichen Erlaubnis nach § 286 StGB in Verbindung mit der Verordnung über die Genehmigung öffentlicher Lotterien und Ausspielungen (Lotterieverordnung) vom 6. März 1937 (RGBl. I 283). Diese Erlaubnis war ihm nicht erteilt.

II. Zur inneren Tatseite hat das Landgericht zunächst festgestellt, dass der Angeklagte die Tatumstände kannte, in denen die Merkmale der verbotenen Ausspielung nach § 286 Abs. 2 StGB verwirklicht waren. Die Annahme, dass er demnach vorsätzlich gehandelt habe, begegnet somit keinen rechtlichen Bedenken. Das Vorbringen der Revision, er habe geglaubt, die obrigkeitliche Erlaubnis sei dadurch erteilt worden, dass die zur Überwachung in den Spielclub abgeordneten Beamten nicht eingeschritten seien, und er habe sich deshalb in einem Tatbestandsirrtum befunden, ist neu und kann deshalb im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden.

Neu und deshalb ebenfalls der Berücksichtigung durch das Revisionsgericht entzogen ist ferner die Schutzbehauptung, der Angeklagte habe sich bei der Behörde, bei der er sein Spielunternehmen angemeldet habe, erkundigt, ob er für die „Ausspielung“ eine Erlaubnis benötige. Er habe den Bescheid erhalten, das sei nicht der Fall, und er sei deshalb völlig sicher gewesen, dass seine ihm von der zuständigen Fachbehörde bestätigte Rechtsauffassung richtig sei. Die Urteilsausführungen ergeben, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung sich nur darauf berufen hat, er habe sich bei anderen Unternehmern von Spielbetrieben und in Spielerkreisen danach erkundigt, ob das Aussetzen von Gewinnen unter den festgesetzten Bedingungen erlaubt sei, und diese Personen hätten ihm erklärt, es bestünden gegen sein Vorhaben keine Bedenken.

Das Landgericht hat weder aus dieser Einlassung noch aus den sonstigen Umständen den Schluss gezogen, der Angeklagte habe irrig angenommen, das Aussetzen der Preise sei rechtlich erlaubt. Andererseits hat es ersichtlich auch nicht angenommen, dass er vom Beginn des Aussetzens der Preise, also bereits im August 1954, das unzweifelhafte Bewusstsein gehabt habe, Unrecht zu tun. Denn es stellt fest, der Angeklagte habe zunächst Bedenken, habe Zweifel gehabt, ob sein Vorgehen erlaubt sei, und es nimmt auf Grund seines Verhaltens an, er habe von Anfang an mit der Möglichkeit gerechnet, dass das Aussetzen von Preisen ohne behördliche Genehmigung verboten sein könne. Die Zweifel hatten sich im Laufe der Monate verstärkt. Nach der Zustellung des Eröffnungsbeschlusses habe er, indem er sein Verhalten fortsetzte, „das Gesetz bewusst missachtet“.

Wer Zweifel hat, ob sein Tun verboten ist, dem fehlt die sichere Kenntnis des Verbotes. Nimmt er die Möglichkeit, Unrecht zu tun, aber in seinen Willen auf, dass es ihm gleichgültig ist, ob er Unrecht tut oder nicht, so steht dies dem Vorhandensein des Unrechtsbewusstseins gleich (BGHSt 1 StR 490/51 vom 20. Mai 1952 = LM Nr. 6 zu § 59 StGB; StK 176/52 vom 6. November 1952). Nimmt er diese Möglichkeit dagegen nicht in seinen Willen auf, so liegt ein Fall des Verbotsirrtums (Fehlen des Bewusstseins der Rechtswidrigkeit) vor, der nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Rechtssätzen zu behandeln ist (BGHSt 2, 194 ff.).

Den Ausführungen des Urteils ist zu entnehmen, dass der Angeklagte bis zum 15. April 1955, dem Tage, an dem ihm der Eröffnungsbeschluss in dieser Sache zugestellt wurde, seine Zweifel, mögen sie auch immer größer geworden sein, noch nicht völlig überwunden, also noch nicht ein sicheres Wissen von der Rechtswidrigkeit seines Handelns gewonnen hatte. Dass er die Möglichkeit, Unrecht zu tun, mit der er rechnete, willentlich in seinen Willen aufgenommen hatte, ist nicht festgestellt. Es hätte deshalb für diesen Zeitraum die Frage entschieden werden müssen, ob das Fehlen des Unrechtsbewusstseins vermeidbar war oder nicht. Dass das Landgericht dies unterlassen hat, gefährdet den Bestand des Urteils jedoch nicht. Den Feststellungen ist die Überzeugung des Tatrichters zu entnehmen, dass der Angeklagte seit der Zustellung des Eröffnungsbeschlusses das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit hatte und die Tat dennoch fortsetzte. Soweit er bis dahin seine Zweifel nicht überwunden hatte, ergaben die gesamten Tatumstände, dass ihm dies möglich gewesen wäre, wenn er die Kräfte seines Verstandes angestrengt und sich bei den maßgebenden amtlichen Stellen erkundigt hätte. Sein Verbotsirrtum war deshalb verschuldet (BGHSt 2, 194 [201, 202]). Diese rechtliche Beurteilung kann auf Grund der tatsächlichen Feststellungen seitens des Revisionsgerichts vorgenommen werden (a. a. O. S. 209). Dass das Landgericht nicht anders entschieden hätte, wenn es eine Entscheidung hierüber für erforderlich gehalten hätte, ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsausführungen mit Sicherheit. Unter diesen Umständen ist auszuschließen, dass der Strafaussprach dadurch beeinflusst worden ist, dass das Landgericht für die gesamte Dauer der fortgesetzten Straftat beim Angeklagten das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit annimmt, während er nach den Feststellungen bis zum 15. April 1955 nur im schuldhaften Verbotsirrtum handelte.

Auch sonst bestehen gegen den Strafaussprach keinerlei rechtliche Bedenken.