BGH zur Tatidentität (§ 264 StPO) und Schuldform beim Konkursvergehen (§ 240 KO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. ███ ████████ Dr. ██████ aus █, geboren am ████, 2. █████ ███████ Gertrud L., geborene █████████, geboren am ██████████ in ███████████, wegen Betrugs u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Koeniger als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Maaß, Bundesrichter Dr. Wiefels, Bundesrichter Wirtzfeld als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Dr. ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom █████████████ Juni 1953, soweit es die Angeklagten wegen Konkursvergehens verurteilt hat, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang und zur Entscheidung darüber, ob dem Angeklagten Dr. ██████, soweit er im Übrigen zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden ist, Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen ist, an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Die weitergehende Revision des Angeklagten Dr. ██████ wird verworfen.

Von Rechts wegen.

I.

Der Angeklagte Eduard ████ ist vom Landgericht wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue nach § 81a GmbHG sowie wegen eines weiteren Falles von Untreue nach dieser Vorschrift in Tateinheit mit Vergehen nach § 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen, ferner wegen Konkursvergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 KO, § 83 GmbHG zu einer weiteren Geldstrafe verurteilt worden.

Der Angeklagte hat dieses Urteil mit der Revision angefochten und das Rechtsmittel mit der Verfahrens- und Sachrüge begründet. Nur im Falle des Konkursvergehens erreicht er damit die Aufhebung des Urteils.

II.

Die Straftaten, wegen deren der Angeklagte als Geschäftsführer der von ihm zusammen mit Rechtsanwalt Dr. ███ gegründeten Dr. Eduard ██ GmbH verurteilt worden ist, wurden in den Jahren 1949 und 1950 begangen. Die Straffreiheitsgesetze von 1949 und 1954 stehen dem weiteren Fortgang des Verfahrens nicht entgegen.

1. Straffreiheit auf Grund älteren Amnestiegesetzes kommt nicht in Betracht, weil alle drei Straftaten, wegen deren der Angeklagte verurteilt worden ist, nach dem 15. September 1945 begangen worden sind (vgl. § 1 StPÄG 1949).

a) Das gilt zunächst für die der Verurteilung nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO zugrunde liegende Straftat. Die unordentliche Führung der Bücher der Gesellschaft, für die das Landgericht den Angeklagten verantwortlich gemacht hat, begann nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils erst Ende 1949.

b) Soweit der Angeklagte wegen Untreue nach § 81a GmbHG in Tateinheit mit Vergehen nach § 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG verurteilt worden ist, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem die Mitteilung über den Vermögensstand der Gesellschaft veröffentlicht worden ist. Das geschah nach den Urteilsgründen erst am 1. April 1950.

c) Der Betrug zum Nachteil des Hessischen Staates in Tateinheit mit Untreue nach § 81a GmbHG wurde ebenfalls erst nach dem 15. September 1949 begangen. Zwar übernahmen nach den Feststellungen des Tatrichters die zuständigen Beamten des Landes Hessen schon im Mai 1949 die Bürgschaft, in der das Landgericht die das Vermögen des Landes schädigende Verfügung der getäuschten Ministerialbeamten gesehen hat. In diesem Zeitpunkt war die Tat jedoch noch nicht beendet. Das war sie erst in dem Augenblick, in dem über die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes hinaus die sich aus ihr ergebenden Auswirkungen ein Ende gefunden hatten (RG HRR 1940 Nr. 469). Ende 1949, mit der Konkursreife des Hauptschuldners, der Dr. Eduard ██ GmbH, stand fest, dass die Bürgschaft in voller Höhe in Anspruch genommen werden würde. Der Betrug war also nach dem 15. September 1949 beendet, so dass auch in diesem Falle das Verfahren nicht nach dem Straffreiheitsgesetz 1949 eingestellt werden darf.

2. Die Voraussetzungen für die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 liegen ebenfalls nicht vor. Die gegen den Angeklagten verhängte Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis, der nach § 11 Abs. 1 dieses Gesetzes noch die Ersatzfreiheitsstrafen für die verhängten Geldstrafen hinzuzurechnen sind, schließt die Einstellung des Verfahrens aus.

III.

Betrug zum Nachteil des Hessischen Staates in Tateinheit mit Untreue nach § 81a GmbHG.

1. Gegen seine Verurteilung in diesem Punkte wendet sich der Angeklagte mit einer Reihe von Verfahrensrügen. Er meint, das Landgericht habe die Vorschrift der §§ 264, 265 StPO verletzt. Das trifft jedoch nicht zu.

a) Eine Verletzung des § 264 StPO sieht der Angeklagte darin, dass das Landgericht in den unrichtigen Angaben über den Verwendungszweck des Kredites, der durch die Bürgschaft des Staates gesichert werden sollte, die nach § 263 StGB erhebliche Täuschungshandlung gefunden hat, wogegen in dem Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens der Vorwurf der Täuschung auf eine andere Tat gestützt worden sei. Nach dem Eröffnungsbeschluss vom 10. März 1953 wurde dem Angeklagten Eduard ████ a. a. zur Last gelegt, am 22. April 1949 den Hessischen Staat zur Übernahme einer Bürgschaft über einen Kredit von 40.000 DM dadurch veranlasst zu haben, dass er verschwiegen habe, den Namen ██ als Firmennamen nicht führen und Fabrikate mit dem weltbekannten Namen ██ nicht herstellen zu dürfen. Welcher geschichtliche Vorgang mit diesem Satz umschrieben werden sollte, ist mit Hilfe der Anklageschrift näher zu bestimmen. Ihre Darstellung des Ermittlungsergebnisses ergibt, dass der Angeklagte am 22. April 1949 an das Hessische Wirtschaftsministerium einen Antrag auf Bürgschaftshilfe richtete, indem er eingehend darlegte, wie der durch die Bürgschaft zu sichernde Kredit verwendet werden sollte. Nach der Anklageschrift waren diese Angaben unzutreffend. Diesem Antrag fügte er als Anlage eine Schilderung seines Lebenslaufes bei, in der er zum Ausdruck brachte, dass die Dr. Eduard ██ GmbH das Unternehmen der Gustav ██ AG fortsetzen wolle. Nach den Feststellungen des Tatrichters konnten die Bearbeiter dieses Antrages nicht in den Irrtum versetzt werden, dass der Angeklagte nicht berechtigt war, den Anschein zu erwecken, die von ihm gegründete Gesellschaft werde das Unternehmen der erwähnten Aktiengesellschaft fortführen und deren Erzeugnisse auf den Markt bringen. Die Bearbeiter wurden aber in einem anderen, für die Entscheidung über das Gesuch wesentlichen Punkte getäuscht, nämlich durch die unrichtigen Angaben über den Verwendungszweck der Kreditmittel, die der Angeklagte für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Hilfe der Bürgschaft zu erlangen suchte. Hierin hat das Landgericht die für die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges bedeutsame Täuschungshandlung gesehen.

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass es sich bei dieser Täuschung über den Verwendungszweck um die im Eröffnungsbeschluss umschriebene Tat handelt. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs bildet den Gegenstand der Urteilsfindung nicht eine einzelne, im Eröffnungsbeschluss bezeichnete Begehungsweise der strafbaren Handlung, sondern der im Eröffnungsbeschluss erfasste geschichtliche Vorgang in seiner Gesamtheit, soweit er nach der Auffassung des Lebens eine Einheit bildet (RGSt 70, 212 [213]; BGHSt 2, 371 [374]). Nach den Feststellungen des Tatrichters hat der Angeklagte in seinem Antrag vom 22. April 1949, der mit seinen Anlagen eine Einheit bildet, in mehrfacher Beziehung seine persönlichen Verhältnisse und den mit dem Kredit verfolgten Zweck unrichtig dargestellt, um die Bürgschaft zu erhalten. Diesen im Eröffnungsbeschluss genügend gekennzeichneten einheitlichen Vorgang hat das Landgericht der Verhandlung und Verurteilung zugrunde gelegt. Es hielt sich somit innerhalb der durch § 264 StPO gezogenen Schranken.

b) Zu Unrecht sieht die Revision eine Verletzung des § 264 StPO auch darin, dass das Landgericht den Angeklagten in Tateinheit mit dem erörterten Betrug wegen Untreue nach § 81a GmbHG verurteilt hat. Wie die auch hier zur Auslegung des Eröffnungsbeschlusses heranzuziehende Anklageschrift bemerkt, verwendete der Angeklagte den Kredit, der ihm auf Grund der Staatsbürgschaft zum Ausbau der Einrichtungen und Anlagen der Gesellschaft gewährt worden war, nicht zu diesem Zweck, sondern für sich persönlich. Hierin hat das Landgericht den Tatbestand der Untreue gesehen. Der dieser Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt stand demnach in engem innerem Zusammenhang mit dem Vorgang, den der durch die Anklageschrift ergänzte Eröffnungsbeschluss umschrieb. Ein Verstoß gegen § 264 StPO liegt also auch hier nicht vor.

c) Die Revision rügt ferner die Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO. Diese sieht sie darin, dass das Landgericht den Angeklagten wegen eines durch Täuschung über den Verwendungszweck des Kredites begangenen Betruges verurteilt habe, der Vorsitzende aber darauf, dass der Angeklagte den Tatbestand des Betruges demnach durch Vorspiegelung falscher Tatsachen verwirklicht habe, nicht hingewiesen hat. Ein solcher Hinweis wäre aber, wie der Beschwerdeführer meint, notwendig gewesen, weil nach dem Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten vorgeworfen worden war, den Betrug durch Unterdrückung wahrer Tatsachen begangen zu haben. Es bedurfte hier indessen keines Hinweises auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes. Die Täuschung durch Vorspiegelung falscher Tatsachen und die Täuschung durch Unterdrückung wahrer Tatsachen stellen keine voneinander in der tatsächlichen und rechtlichen Gestaltung verschiedenen Tatbestände dar, sind vielmehr nur wesensgleiche und austauschbare Begehungsformen derselben strafbaren Handlung. Sie gehen häufig ineinander über, wie gerade der vorliegende Fall zeigt (vgl. RGSt 70, 358, 359). Die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO ist demnach unbegründet.

d) Unbegründet ist ferner die Rüge, der Hinweis des Vorsitzenden, dass in Tateinheit mit den erörterten Betrug des Angeklagten ein Vergehen nach § 81a GmbHG vorliegen könne, genüge nicht der Vorschrift des § 265 Abs. 2 StPO. Es kann hier unerörtert bleiben, in welcher Weise im Allgemeinen ein Angeklagter auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes aufmerksam gemacht werden muss. Die nach der Sitzungsniederschrift vom Vorsitzenden gewählte Form des Hinweises reichte hier deshalb aus, weil dem Angeklagten ein Verteidiger zur Seite stand, dem die Bedeutung des Hinweises nicht zweifelhaft sein konnte (BGH 4 StR 145/52 vom 18. Juni 1953). Dass der Angeklagte Gelegenheit hatte, sich auch gegenüber dem Vorwurf der Untreue zu verteidigen, ergibt die Sitzungsniederschrift zweifelsfrei. Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, beruht auf einer am bloßen Wortlaut haftenden Auslegung der Sitzungsniederschrift.

Die Voraussetzungen für eine Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 3 StPO lagen nicht vor.

e) Ebensowenig kann sich der Angeklagte auf eine Verletzung des § 265 Abs. 4 StPO berufen. Durch den seinen Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung ablehnenden Gerichtsbeschluss könnte der Angeklagte nur dann in seiner Verteidigung beschränkt worden sein (§ 338 Nr. 8 StPO), wenn das Landgericht sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte. Dafür liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Der in der Hauptverhandlung eingehend erörterte, der Verurteilung wegen Betruges und Untreue zugrunde gelegte Sachverhalt war schon in der Anklageschrift in allen wesentlichen Punkten dargestellt worden. Dass unter diesen Umständen der gebildete und lebenserfahrene, von einem Verteidiger unterstützte Angeklagte ohne Aussetzung der Hauptverhandlung in der Lage sein würde, seine Verteidigung auch gegenüber dem Vorwurf der Untreue sachgemäß zu führen, konnte der Tatrichter unbedenklich annehmen.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil des Hessischen Staates lässt nach den Feststellungen des Landgerichts keinen Rechtsfehler erkennen.

In seinem Antrag vom 22. April 1949, in dem der Angeklagte das Hessische Ministerium für Wirtschaft um die Übernahme einer Staatsbürgschaft zur Sicherung des von der Volksbank in Bad Wildungen der Eduard ██ GmbH zu gewährenden Aufbaukredites bat, schilderte er den Verwendungszweck der Kreditmittel bewusst unrichtig. Der Wahrheit zuwider gab er in Einzelheiten an, die der Gesellschaft durch den Kredit zufließenden Beträge sollten zum Ausbau der Anlagen und Einrichtungen des Unternehmens verwendet werden. In Wirklichkeit hatte er vor, das Geld zur Bezahlung eines Geschäftsanteils zu benutzen, den er persönlich von seinem Mitgesellschafter Dr. █████ erworben hatte. Nach den Feststellungen des Tatrichters hätte der für die Bearbeitung dieses Gesuches zuständige Sachbearbeiter des Ministeriums die Übernahme der Bürgschaft bei Kenntnis der wahren Sachlage abgelehnt.

Die Revision bringt hierzu vor, dem Landgericht sei ein Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen. Der Tatrichter sei zu dem Ergebnis gelangt, dass Dr. █████ dem Sachbearbeiter des Wirtschaftsministeriums über den wahren Verwendungszweck des Kredites nichts mitgeteilt habe; zu Unrecht habe er hieraus gefolgert, dass der Angeklagte dann auch an eine solche Mitteilung nicht geglaubt habe. Dieser Vorwurf ist unbegründet, weil der Tatrichter einen solchen Irrtum des Angeklagten über das Verhalten seines Mitgesellschafters Dr. █████ gerade für ausgeschlossen gehalten hat. Zu dieser Überzeugung konnte er zwar nicht auf Grund der Aussage des damals im Wirtschaftsministerium beschäftigten Angestellten gelangen, wohl aber auf Grund der von ihm verwerteten Urkunden, insbesondere des von dem Angeklagten unter dem 9. Februar 1949 an die Volksbank gerichteten Auftragsschreibens.

Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass die Übernahme der Bürgschaft das Vermögen des Hessischen Staates schädigte. Zwar konnte nach den Feststellungen des Tatrichters die Bürgschaftsschuld des Hessischen Staates gegenüber der kreditgewährenden Volksbank nur unter bestimmten, hier nicht eingetretenen Bedingungen entstehen. Hieraus will die Revision folgern, dass eine Verpflichtung aus dem Bürgschaftsvertrage nicht entstanden, der Hessische Staat durch die Übernahme einer solchen Bürgschaft also auch nicht belastet worden sei. Das Landgericht hat diesen Gesichtspunkt nicht übersehen. Es geht ersichtlich davon aus, dass auch eine Bürgschaftsforderung aus einem nichtigen oder anfechtbaren Vertrage nach Lage des Einzelfalles einen Vermögenswert besitzen kann, mit der Folge, dass die Übernahme einer solchen Bürgschaft das Vermögen des Bürgen schädigt (BGHSt 2, 364 [369]). Demgemäß hat das Landgericht geprüft, ob mit der Erfüllung der Bürgschaftsforderung hier zu rechnen war. Das hat der Tatrichter angenommen und dabei in Betracht gezogen, dass der Angeklagte als Hauptschuldner und der Leiter der Volksbank in betrügerischer Weise zusammenwirkten und auch in Zukunft die Verwendung des Geldes bewusst im Dunkeln lassen wollten, so dass die Mängel des Bürgschaftsvertrages unentdeckt geblieben wären. Diese Feststellungen binden das Revisionsgericht. Zu Unrecht meint die Revision, dass diese Beurteilung des zu erwartenden Geschehensablaufes Erfahrungssätze außer Acht lasse. Das ist nicht richtig, da es nämlich keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts gibt, dass die zuständigen Prüfungsbeamten des Staates derartige Unredlichkeiten vor der Leistung der Behörde entdeckt hätten. Nach Lage der Sache war der Hessische Staat vielmehr bei der Abwicklung der Bürgschaft weitgehend auf die ordnungsgemäße Mitarbeit der Volksbank angewiesen. Mit Recht ist daher das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass schon die Eingehung einer solchen Bürgschaft für das Vermögen des Hessischen Staates nachteilig war.

3. Das Landgericht hat den Angeklagten in Tateinheit mit Betrug zum Nachteil des Hessischen Staates wegen Untreue nach § 81a GmbHG verurteilt. Die Merkmale dieses Tatbestandes hat es darin gesehen, dass der Angeklagte die für die Gesellschaft bestimmten Mittel aus dem Kredit der Volksbank benutzt hat, um die ihn persönlich treffende Verpflichtung aus dem Kauf des Geschäftsanteils seines Mitgesellschafters Dr. █████ zu erfüllen. Nach der Überzeugung des Tatrichters handelte der Angeklagte als Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung auf diese Weise zu deren Nachteil.

a) Zu Unrecht wendet die Revision hiergegen ein, der Angeklagte hätte nicht zum Nachteil der Gesellschaft handeln können, weil der Kredit nicht ihr, sondern dem Angeklagten persönlich bewilligt worden sei, so dass er die Mittel des Kredites gar nicht für die Gesellschaft hätte verwenden können. Dieser Einwand ist mit den Feststellungen des Tatrichters unvereinbar. Diese ergeben, dass die Volksbank nicht bereit war, zur Abfindung seines Mitgesellschafters dem Angeklagten persönlich einen Kredit einzuräumen, ihr aber Mittel zur Gewährung von Darlehen für die wirtschaftliche Förderung von Flüchtlingsbetrieben zur Verfügung standen. Dass auch im vorliegenden Falle ein solcher „Aufbaukredit“ gewährt wurde, ist nach den Feststellungen des Tatrichters nicht zweifelhaft; dem steht nicht entgegen, dass der Leiter der Volksbank in pflichtwidriger und unredlicher Weise dem Angeklagten dabei half, die Darlehensbeträge zum eigenen Nutzen zu verwenden. Das hatte zur Folge, dass die Gesellschaft mit Rückzahlungspflichten belastet wurde, ohne dass ihr entsprechende Mittel zugeflossen waren oder sie Gläubigerin einer gleichwertigen Ausgleichsforderung gegen den Angeklagten geworden war. Obendrein wurden ihr nach den Feststellungen des Landgerichts weitere 5.000 DM entzogen, weil der Angeklagte diesen Betrag auch noch benötigte, um die Ansprüche Dr. █████ zu befriedigen.

Auch der weitere Einwand des Beschwerdeführers ist unbegründet, nämlich, eine Schädigung der Gesellschaft sei ausgeschlossen, weil sämtliche Gesellschafter mit der Vornahme der Handlung einverstanden gewesen seien. Auch der einzige Gesellschafter einer juristischen Person des Handelsrechts darf das Vermögen der Gesellschaft nicht in willkürlicher Weise zum eigenen Nutzen oder zum Vorteil anderer schmälern, weil sonst die Gläubiger das Nachsehen haben (BGHSt 3, 23 [29]).

Die Vermögensverschleierung durch öffentliche Mitteilung (§ 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) in Tateinheit mit Untreue (§ 81a GmbHG).

a) Der Beschwerdeführer macht auch hier geltend, das Landgericht habe der Verurteilung in diesem Punkte einen Sachverhalt zugrunde gelegt, der nicht im Eröffnungsbeschluss aufgeführt worden sei. Der von der Revision behauptete Verstoß gegen § 264 StPO liegt jedoch nicht vor. Der Beschluss des Landgerichts über die Eröffnung des Hauptverfahrens vom 10. März 1953 legt dem Angeklagten unter Ziffer 2 zur Last, als Geschäftsführer der Dr. Eduard ██ GmbH in Bad Wildungen in öffentlicher Mitteilung die Vermögenslage der Gesellschaft dadurch wissentlich verschleiert zu haben, dass er vorschützte, den Geschäftsanteil des ausgeschiedenen Gesellschafters Dr. █████ in Höhe von 20.000 DM in die Gesellschaft eingebracht zu haben. Mit dem gleichen Satz umschrieb schon die Anklageschrift die Straftat, die in der Anklage und im Eröffnungsbeschluss als Vergehen nach § 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG gewertet worden war. Das Landgericht hat den Angeklagten auch wegen dieses Vergehens in Tateinheit mit Untreue verurteilt, aber den Tatbestand der erwähnten Vorschrift (§ 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) darin gesehen, dass der Angeklagte in einer öffentlichen Mitteilung wissentlich falsche Angaben über die Einzahlung auf seinen eigenen Geschäftsanteil gemacht habe. Dass im Eröffnungsbeschluss und in der Anklage nicht der Geschäftsanteil Dr. █████ gemeint war, sondern der des Angeklagten, trat schon im Ermittlungsergebnis der Anklageschrift zutage. Auch der Angeklagte war hierüber nicht im Zweifel, wie daraus hervorgeht, dass sein Verteidiger im Schriftsatz vom März 1953 auf diesen Fehler ausdrücklich hinwies und in seinen weiteren Ausführungen davon ausging, dass die Leistungen des Angeklagten auf seinen Geschäftsanteil Gegenstand der öffentlichen Mitteilung waren. Unter diesen Umständen bedurfte es einer Richtigstellung dieser offenen Unrichtigkeit in der Hauptverhandlung durch entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden nicht. Es braucht deshalb nicht erörtert zu werden, ob der Vorsitzende einen solchen Hinweis gegeben hat, was der Beschwerdeführer unter Berufung auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift und deren Beweiskraft in Zweifel zieht, obwohl nach dem Inhalt der Urteilsgründe der Vorsitzende auf diesen Fehler hingewiesen hat.

b) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, das Landgericht habe gegen die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO verstoßen, weil der Vorsitzende den Angeklagten nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Weise darauf aufmerksam gemacht habe, dass das unter Ziffer 2 des Eröffnungsbeschlusses erwähnte Vergehen in Tateinheit mit § 81a GmbHG stehen könne. Dass diese Art des Hinweises hier ausreichte, wurde bereits dargelegt. Wie die Sitzungsniederschrift ausweist, hatte der Vorsitzende dem Angeklagten und seinem Verteidiger auch in diesem Zusammenhang Gelegenheit zur Äußerung, also zur Verteidigung gegeben. Die Rüge ist deshalb unbegründet.

c) Das gleiche gilt von der Rüge, das Landgericht habe die nach § 265 Abs. 3 StPO gebotene Aussetzung der Hauptverhandlung zu Unrecht nicht bewilligt und dadurch die Verteidigung des Angeklagten beschränkt. Die erwähnte Vorschrift gewährt einen Anspruch auf Aussetzung der Hauptverhandlung nur dann, wenn in ihr neue Umstände, die die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes zulassen, hervorgekommen sind und der Angeklagte diese neuen Tatsachen bestritten hat. Diese Voraussetzungen lagen jedoch nicht vor. Die Urteilsgründe ergeben, dass der Angeklagte, als die Verpflichtung zur Barleistung auf seinen Geschäftsanteil zur Sprache kam, eine Notiz vom 2. September 1949 überreichte, aus der sich ergeben sollte, dass er durch den Verkauf von 5 Rezepten an die Gesellschaft eine Forderung von 35.000 DM erworben hatte, die er zur Aufrechnung mit seiner Einlageschuld verwenden wollte. Diese schon in der Anklageschrift erwähnten, vom Angeklagten selbst mitgeteilten Tatsachen führten zu seiner Verurteilung nach § 81a GmbHG. Deshalb kann keine Rede davon sein, dass er in der Hauptverhandlung diejenigen Umstände bestritten habe, auf denen seine Verurteilung wegen Untreue beruhte. Seine Verteidigung richtete sich in Wahrheit ausschließlich gegen die Anwendung des § 81a GmbHG auf den von ihm eingeräumten Sachverhalt. In einem solchen Falle gewährt § 265 Abs. 3 StPO keinen Anspruch auf Aussetzung.

d) Dass das Landgericht es abgelehnt hat, eine Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 4 StPO zu bewilligen, ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Hier gilt entsprechend, was schon unter II 1 e ausgeführt worden ist.

e) Einen weiteren Verfahrensmangel sieht die Revision darin, dass das Landgericht die auf den Antrag des Verteidigers geladene, aber infolge ihrer Krankheit nicht erschienene Zeugin Elisabeth ██ nicht vernommen hat. Nach der Sitzungsniederschrift stellte der Verteidiger am Ende des ersten Verhandlungstages einen Beweisantrag, der die Vernehmung dieser Zeugin zum Ziele hatte. Das Landgericht beschloss entsprechend diesem Antrage die Ladung der Zeugin und bestimmte zugleich, dass sie vom Berichterstatter kommissarisch zu vernehmen sei, falls sie wegen Erkrankung nicht an Gerichtsstelle erscheinen könne. Am folgenden Verhandlungstage gab der Vorsitzende durch Verlesung einer ärztlichen Mitteilung bekannt, dass die Zeugin nicht einmal vernehmungsfähig sei. Bei dieser Sachlage bestand zunächst gar keine Möglichkeit, den die Vernehmung anordnenden Gerichtsbeschluss auszuführen. Das Gericht musste indessen prüfen, ob die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung des Sachverhalts im Hinblick auf die Bedeutung der zu beweisenden Tatsachen eine längere Aussetzung der Hauptverhandlung geboten erscheinen ließ. Eine solche Entscheidung war nicht schon deshalb zu treffen, weil das Gericht vorher dem Antrage der Verteidigung stattgegeben hatte. Es kam vielmehr darauf an, wie die Lage gegen Ende der Hauptverhandlung zu beurteilen war. Entsprechende Überlegungen hat das Landgericht jedoch angestellt und durch den Beschluss, die Beweisaufnahme zu schließen, zu erkennen gegeben, dass es eine Aussetzung der Hauptverhandlung zwecks späterer Vernehmung der Zeugin nicht für erforderlich hielt. Da weder der Angeklagte noch sein Verteidiger hiergegen etwas einwandten, insbesondere keine Anträge auf Aussetzung der Verhandlung stellten, ist nach Lage der Sache in diesem Verhalten ein Verzicht auf die Vernehmung der Zeugin zu sehen.

IV.

Nach alledem müsste die Revision des Angeklagten gegen seine Verurteilung in den unter II und III erörterten Fällen verworfen werden, wenn nicht nach der Verkündung des Urteils die Vorschrift des § 23 StGB in Kraft getreten wäre. Sie lässt eine mildere Bestrafung zu und ist daher nach § 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO auch vom Revisionsgericht zu beachten. Da nicht ausgeschlossen ist, dass das Landgericht dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt hätte, wenn die Vorschrift des § 23 StGB schon zur Zeit der Entscheidung gegolten hätte, muss die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Das Landgericht hat den Angeklagten schließlich wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO zu einer Geldstrafe verurteilt, weil er als Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht dafür sorgte, dass die Bücher der Gesellschaft ordentlich geführt wurden. Nach den Feststellungen des Tatrichters wurden sie seit Ende 1949 von der Ehefrau des Angeklagten so unordentlich geführt, dass sie keinen Überblick über das Vermögen der Gesellschaft erlaubten. Der äußere Tatbestand der erwähnten Strafvorschrift ist demnach gegeben. Zum inneren Tatbestand wird in den Urteilsgründen nichts gesagt, so dass nicht zu erkennen ist, ob der Angeklagte die ihm als Geschäftsführer der Gesellschaft obliegende Pflicht, für eine ordnungsmäßige Buchführung zu sorgen (§ 41 GmbHG), vorsätzlich oder fahrlässig verletzte. Zwar müsste der Angeklagte auch dann verurteilt werden, wenn er das erwähnte Vergehen nur fahrlässig begangen hätte. Ob dies aber der Fall war oder ein vorsätzliches Handeln in Betracht kommt, hätte der Tatrichter feststellen und im Urteil darlegen müssen. Von dieser Entscheidung hing ab, welche Strafe den Angeklagten treffen muss. Dieser Mangel nötigt zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen in diesem Punkte. Die Aufhebung erstreckt sich nach § 357 StPO auch auf die wegen des gleichen Vergehens verurteilte Ehefrau ██████, da auch bei ihr die Frage der Schuldform vom Tatrichter nicht geklärt worden ist.