Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zu Verführung (§175a StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kellner Rudolf Hermann ████ aus █████, dort geboren am ███ ██ ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen fortgesetzter Unzucht zwischen Männern u. a.

hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████,

Justizangestellter C—

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 23. Dezember 1952 mit den Feststellungen insoweit aufgehoben, als es ihn wegen Unzucht zwischen Männern schuldig gesprochen hat, ausserdem im Gesamtstrafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Unzucht zwischen Männern, teilweise in Tateinheit mit versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern, und wegen Betrugs zur Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Mit seiner Revision macht er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts geltend.

Die Verfahrensrüge ist unbeachtlich, weil die Tatsachen nicht angegeben sind, die den Mangel enthalten sollen, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Die unbeschränkt erhobene Sachbeschwerde führt zu einem Teilerfolg.

1.) Sie ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs richtet.

Das Landgericht hat festgestellt, der Angeklagte habe mit nur 3 DM in der Tasche, demnach im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit und -unwilligkeit, bei dem Gastwirt ██ in ███████ eine Flasche Wein und eine Flasche Sekt für 25 DM bestellt und erhalten. Die Lieferung habe er deswegen erlangt, weil er sich wahrheitswidrig als Geschäftsführer des ██████-Hotels in ███████ aufgespielt habe. █████ hätte die Getränke nicht abgegeben, wenn er den wahren Sachverhalt gekannt hätte, sei demnach durch die Täuschung des Angeklagten in einen Irrtum versetzt und durch die daraufhin getroffene Verfügung an seinem Vermögen geschädigt worden.

In diesem Verhalten des Angeklagten hat die Stratkammer ohne Rechtsirrtum ein vollendetes Vergehen des Betrugs gefunden.

Sein Vorbringen, er sei bei allen seinen Taten stark angetrunken und deshalb nicht mehr in der Lage gewesen, das Unerlaubte seines Tuns einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, steht in Widerspruch zu dem Ergebnis der Beweiswürdigung des Tatrichters. Da diese keinen Denkverstoß enthält – ein solcher wird von der Revision selbst nicht behauptet –, sind die darauf gestützten Feststellungen für das Revisionsgericht bindend. Darnach lag bei dem an Alkohol gewöhnten Angeklagten kein so hoher Grad von Trunkenheit vor, dass die Anwendung von § 51 Abs. 1 oder 2 StGB gerechtfertigt gewesen wäre.

2.) Anders liegt die Sache im Falle der Verurteilung wegen Sittlichkeitsverbrechens.

Rechtlich einwandfrei ist die Anwendung des § 175 StGB auf das Verhalten des Angeklagten gelegentlich des ersten im Urteil angeführten Vorfalles. Den Tatbestand dieses Vergehens hat er dadurch verwirklicht, dass er am entblößten Geschlechtsteil des 19jährigen Helmut ██, dessen Alter er damals noch nicht kannte, bis zum Samenerguss rieb und hernach an sich dieselbe Handlung durch ██ ausführen ließ. Dass der Angeklagte durch sein das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Hinsicht verletzendes Tun eine Unzuchtshandlung von einer gewissen Stärke und Dauer aus Sinnenlust vorgenommen, also mit einem anderen Mann Unzucht getrieben hat, ergibt sich aus dem Sachverhalt, ist zudem vom Landgericht festgestellt.

b) Dagegen kann die rechtliche Beurteilung des zweiten Falles nicht durchweg gebilligt werden. █████ lag mit dem Angeklagten zusammen in dessen Bett und war eingeschlafen. Während ██ schlief, fasste der Angeklagte dessen Glied und onanierte daran solange, bis ██████ unmittelbar nach seinem Erwachen – ███████████ hatte.

Diesen Sachverhalt hat die Strafkammer irrtumsfrei zunächst als ein Vergehen gegen § 175 StGB gewürdigt. Die Handlung des Angeklagten war unzüchtig und auf Erregung oder Befriedigung seiner Geschlechtslust gerichtet. Als Mittel zur Erreichung dieses Zieles benutzte er den Körper des Jungen, und zwar nach der Sachlage nicht nur ganz kurze Zeit. Der Umstand, dass es sich dabei um ein einseitiges Vorgehen des Angeklagten handelte, schließt den Tatbestand des § 175 StGB nicht aus. Eines Einverständnisses des anderen Mannes bedarf es nicht (BGHSt 1, 293 / 296).

Bedenken bestehen jedoch gegen die Auffassung, in dem Verhalten des Angeklagten liege gleichzeitig ein versuchtes Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB. Zwar hatte dieser im Zeitpunkt der zweiten Handlung davon erfahren, dass ██ noch nicht 21 Jahre alt war. Aber zum „Verführen“ zur Unzucht gehört, dass der Täter auf den Minderjährigen einwirkt, um ihn zur Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen. Da die Beeinflussung des Willens eines Schlafenden nicht möglich ist, wäre die Feststellung besonderer Umstände notwendig gewesen, die die Annahme des Versuchs einer Verführung rechtfertigen könnten (vgl. Urteil des Senats vom 10. Januar 1952 – 3 StR 809/51).

Nach dieser Entscheidung kann ein Anfang der Ausführung der Verführungshandlung in der Berührung eines Schlafenden dann gefunden werden, wenn sie mit dem Willen vorgenommen wird, den Schlafenden dadurch aufzuwecken, ihn der zunächst äußerlichen Geschlechtsbeziehung im Augenblick des Erwachens bewusst werden zu lassen und in dieser Lage die Geschlechtslust oder die Unerfahrenheit des Minderjährigen auszunutzen. Ob der Angeklagte hier mit einer solchen Absicht vorgegangen ist, hätte einer ausdrücklichen Feststellung bedurft. Für die Beantwortung dieser Frage kann die Tatsache, dass es bei ██ schon unmittelbar nach seinem Erwachen zum Samenerguss gekommen ist, von Bedeutung sein.

Ob in diesem Falle überhaupt noch eine Einwirkung auf den Willen des Jungen nötig war, nachdem er kurz vorher mit dem Angeklagten gegenseitig onaniert hatte, wird ebenfalls zu prüfen sein. Dabei wird zu beachten sein, dass ██ nach dem ersten Fall der gegenseitigen Onanie sich wieder ablehnend verhalten hat.

Ausserdem nimmt das Urteil zur inneren Tatseite nicht ausreichend Stellung. Dazu hätte hier besonderer Anlass bestanden, weil ████████ bei dem ersten Vorfall nach der bisherigen Sachdarstellung dem Ansinnen des Angeklagten gegenüber sich feindlich gezeigt hatte. Wenn der Junge sich die Onanierbewegungen des Angeklagten ohne Einwendungen hat gefallen lassen und solche auf die Aufforderung des Angeklagten an dessen Geschlechtsteil vorgenommen hat, könnte es sein, dass der Angeklagte ihn als von sich aus zum Unzuchttreiben bereit angesehen hat. Dann wäre kein Verführungsvorsatz gegeben.

Die Verurteilung des Angeklagten aus §§ 175a, 43 StGB durfte daher nach dem bisher festgestellten Sachverhalt nicht erfolgen.

Gegen die Bejahung einer fortgesetzten Straftat ist an sich nichts einzuwenden. Immerhin wäre auch hierzu die Frage zu erörtern gewesen, ob eine Verführung des █████████ noch erforderlich war (vgl. RGSt 71, 111).

Wegen der dargelegten Mängel konnte der wegen Sittlichkeitsverbrechens ergangene Ausspruch nicht aufrechterhalten werden. Die Aufhebung ergreift wegen des Fortsetzungszusammenhangs auch den rechtlich nicht zu beanstandenden ersten Fall und den Gesamtstrafausspruch.

Bei der neuen Verhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, die von der Verteidigung neuerdings vorgebrachten Tatsachen zu würdigen.

Die Bundesrichter Rotberg Dr. Sauer, Dr. Ludwig und Maaß sind infolge Urlaubsabwesenheit an der Unterzeichnung verhindert.