Revision wegen Mängeln bei Mittäterschafts- und Mengenfeststellung im BtM-Fall

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

1. Otto Leonhard ██, geboren am ███ 1957 in ████, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

2. Roland Engelbert Eduard █████, geboren am ██████ 1959, zur Zeit in Haft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 25. Januar 1984 gemäß § 349 Abs. 4, § 357 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 29. Juni 1983, auch soweit es den Mitangeklagten ███████ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1. Die Angeklagten fuhren am 4. Januar 1983 in dem vom Angeklagten ███████ gesteuerten Mercedes 200 des Angeklagten ██ nach Amsterdam, um dort Heroin zur Deckung des Eigenbedarfs zu erwerben. Der Angeklagte ██ kaufte zum Preis von ca. 1.800 Gulden „etwa 8 g“, der Angeklagte █████ für ca. 3.200 Gulden „etwa 15 g“ Heroingemisch. Nachdem sie sich einen „Schuss gesetzt“ hatten, verpackten sie das restliche Heroin in Präservative und „schoben diese jeweils in den After“. Auf der Rückfahrt saß der Angeklagte ██ wiederum am Steuer. Nach Passieren der deutschen Grenze wurden bei ihm 8,24 g, beim Angeklagten █████ 12,61 g Heroingemisch sichergestellt. Es bestand aus Heroin, Koffein, Monoacetylmorphin und Opiuminhaltsstoffen.

Der Angeklagte █████ hatte bereits Mitte Dezember und kurz vor Weihnachten 1982 insgesamt 9 g Heroin eingeführt, das ebenfalls zum Eigenverbrauch bestimmt war. Die Strafkammer hat bei ihm eine fortgesetzte Handlung angenommen.

Nach der Ansicht des Landgerichts haben die Angeklagten am 4. Januar 1983 als Mittäter gehandelt. Es hat die Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 BtMG) – unter Verneinung eines minder schweren Falles – zu einer Freiheitsstrafe von je zwei Jahren und neun Monaten verurteilt, das Auto des Angeklagten ██ sowie das am 4. Januar 1983 sichergestellte Heroin eingezogen, ferner dem Angeklagten ██ die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist festgesetzt.

Der Angeklagte █████ rügt mit seiner Revision allgemein Verletzung formellen und materiellen Rechts.

2. Auf die Sachbeschwerde ist das Urteil aufzuheben. Es enthält mehrere Fehler.

a) Zutreffend beanstandet der Revisionsführer, dass die Strafkammer jedem von ihnen die gesamte Menge des am 4. Januar 1983 eingeführten Heroingemischs zugerechnet hat. Im Urteil heißt es insoweit, jeder der beiden Angeklagten habe gewollt, dass sein Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und die Tätigkeit des anderen als Ergänzung seines Tatanteils wirke; das Gelingen der Tat sei jeweils vom Tatbeitrag des anderen abhängig gewesen; so hätte die richtige Beantwortung der Frage des Zollbeamten nach zollpflichtigen Waren durch einen von ihnen das Gelingen der Einfuhr scheitern lassen; auch sei jeder von der Zurverfügungstellung des Pkw durch den Angeklagten ██ und das Führen des Wagens durch den Angeklagten █████ abhängig gewesen.

Einen der wesentlichsten Gesichtspunkte bei der wertenden Betrachtung, ob das für eine Mittäterschaft erforderliche enge Verhältnis zu der gemeinschaftlichen Tat vorliegt, bildet das Interesse des einen Tatbeteiligten am Tatbeitrag des anderen. Den Urteilsfeststellungen ist aber nicht zu entnehmen, inwiefern der Beschwerdeführer an der Menge des vom Mitangeklagten erworbenen und in dessen alleinigem Besitz befindlichen Heroins interessiert gewesen sein soll. Ferner lässt sich gegen die Begründung der Strafkammer einwenden, dass der Angeklagte ██ die Entdeckung seines Heroins auch dann hätte befürchten müssen, wenn der Mitangeklagte keine Betäubungsmittel bei sich gehabt und auf die Frage der Zollbeamten wahrheitsgemäße Angaben über das von ihm, ██, mitgeführte Heroin gemacht hätte. Mit diesen Bedenken hätte sich die Strafkammer auseinandersetzen müssen. Ihre Wertung ist daher zumindest unzureichend.

b) Unabhängig von diesem Mangel fehlen Feststellungen über den Reinheitsgrad des Heroingemischs, so dass offen bleibt, ob es sich selbst bei der Gesamtmenge des am 4. Januar 1983 eingeführten Heroingemischs (20,85 g) um eine „nicht geringe Menge“ handelt. Wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, ist dieses Tatbestandsmerkmal erst dann zu bejahen, wenn das Heroingemisch mindestens 1,5 g Heroinhydrochlorid enthält (BGH, Beschluss vom 7. November 1983 – 1 StR 721/83, zur Veröffentlichung bestimmt).

c) Sodann geben die Strafzumessungserwägungen Anlass zur Befürchtung, dass von der Strafkammer die in BGHSt 31, 163 wiedergegebene Entscheidung übersehen worden ist. Nach ihr muss bei der Aburteilung eines Täters, der Betäubungsmittel in nicht besonders großer Menge zum Eigenverbrauch eingeführt hat, sehr sorgfältig geprüft werden, ob nicht ein minder schwerer Fall im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG vorliegt.

d) Weiter bleibt im Urteil die sich aufdrängende Frage unerörtert, ob die Einziehung des Autos dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht (§ 74b Abs. 1 StGB).

e) Auch lassen die Urteilsgründe besorgen, dass das Landgericht die Bedeutung einer Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB für die Strafzumessung verkannt hat. Der Wert des eingezogenen Gegenstandes muss im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung berücksichtigt werden (BGH MDR 1983, 767).

Die Verurteilung des Beschwerdeführers kann danach nicht aufrechterhalten werden.

3. Gemäß § 357 StPO muss aus den vorstehend unter 2a bis c dargelegten Gründen auch die Verurteilung des Mitangeklagten ███████ aufgehoben werden. Zwar betreffen sie nur einen der drei Teilakte. Da er aber Bestandteil der vom Landgericht angenommenen fortgesetzten Handlung ist, unterliegt seine Verurteilung ebenfalls in vollem Umfang der Aufhebung.