BtMG: Verschärfter Strafrahmen beim Gehilfen nur bei besonders schwerem Tatbeitrag

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 710/81 in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann ████ ██ ██ (Serbien), geboren am ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. ███ ███████████ █ (Jordanien), geboren am ████, zur ████ ██ ██████████████████,

3. ███ ████████████ R, geboren am ████, zur ████ in Untersuchungshaft,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. April 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miller, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwälte ███████████████████ ███ ██ beide aus [REDACTED], als Verteidiger des Angeklagten Reyad SC,

Justizangestellter █████

1. Auf die Revision des Angeklagten Mohammed M____ wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. April 1981, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten M____ sowie die Revisionen der Angeklagten ████████████ und █████ █████ und die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das genannte Urteil werden verworfen.

3. Die Angeklagten █████ █████ und █████████ tragen die Kosten ihres Rechtsmittels.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten ███████████ dadurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten █████ █████ und RC__ SC__ wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von vier bzw. sechs Jahren und den Angeklagten M____ wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Hiergegen haben die Angeklagten Revision eingelegt und diese mit der Verletzung sachlichen Rechts, die Angeklagten █████ und RC__ SC__ auch mit der Verletzung formellen Rechts begründet. Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil, soweit es den Angeklagten ██████ betrifft, zu dessen Ungunsten an; ihre auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision wird vom Generalbundesanwalt vertreten.

Die Revision des Angeklagten M____ führt zur Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs. Im Übrigen haben die Rechtsmittel keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Die von den Angeklagten SC__ FC__ und RC__ SC__ erhobene Rüge, der Vorsitzende habe den ursprünglich als Schöffen geladenen Johannes ████ ohne ausreichenden Grund von der Dienstleistung entbunden, mit dem an seiner Stelle einberufenen Schöffen Karl KC__ sei das Gericht vorschriftswidrig besetzt gewesen, ist unbegründet.

Das Revisionsgericht kann die Befreiung eines Schöffen durch den Strafkammervorsitzenden nur daraufhin überprüfen, ob sie willkürlich erfolgt ist (§ 336 Satz 2 StPO i.V.m. § 77 Abs. 1, 3 Satz 3, § 54 Abs. 3 Satz 1 GVG; vgl. BGH, Urteile vom 21. Januar 1981 – 2 StR 461/80 – und vom 17. Februar 1981 – 1 StR 546/80). Im vorliegenden Fall hat der Schöffe seinen Befreiungsantrag schriftlich und ergänzend in einem Ferngespräch mit dem Vorsitzenden auf im Einzelnen dargelegte berufliche und persönliche Gründe gestützt. Der Vorsitzende hat aus den vorgetragenen Gründen dem Antrag entsprochen. Für ein willkürliches Verhalten ist nichts ersichtlich.

Auch die weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten RC__ SC__ bleiben erfolglos.

2. Die Ablehnung des Antrags auf Einnahme eines Augenscheins ist nicht zu beanstanden. Das Gericht kann sich auf Grund der Aussagen mehrerer Polizeibeamter, die von verschiedenen Standorten aus Treppenhausfenster und Eingangstür beobachtet hatten (UA S. 15), die Überzeugung verschafft haben, der Angeklagte sei, während die Treppenhausbeleuchtung brannte, vom obersten Stockwerk aus innen an der Eingangstür vorbei in den Keller gegangen. Welche in der Hauptverhandlung gemachten konkreten Aussagen dieser Schlußfolgerung zugrunde lagen, kann das Revisionsgericht nicht prüfen; das Vorbringen im Beweisantrag ändert daran nichts.

Die von der Revision wiedergegebenen Urteilsausführungen besagen nicht, daß das Gericht davon ausgegangen wäre, ein Beamter habe von einem Standort aus durch das Treppenhausfenster und durch die Eingangstür (Verglasung) sehen können.

3. Der hilfsweise gestellte Antrag, den im Kellerraum bei dem Heroinversteck gefundenen Pkw-Schlüssel dem Vermieter vorzulegen zur Feststellung, „wem der Schlüssel gehört“, war ein Beweisermittlungsantrag; die Unterlassung, darüber zu entscheiden, stellt keinen Rechtsfehler dar.

4. Auch unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht mußte sich die Strafkammer nicht gedrängt sehen, den Mieter oder den Vermieter des Kellerverschlags, in dem das Heroin und der Pkw-Schlüssel gefunden wurden, als Zeugen zu vernehmen.

Die Strafkammer hat in den Aussagen des Heroinkäufers ██████ über das Verhalten des Angeklagten im Haus ████████ Straße 32 sowie in den damit korrespondierenden Bekundungen der Polizeibeamten, die das Haus von außen beobachtet und anschließend in der Wohnung des Angeklagten 0,7 g Heroinzubereitung und die von █████████████████ Waage gefunden haben, rechtsfehlerfrei Anzeichen dafür gesehen, daß es sich auch bei den im Kellerverschlag gefundenen 179,7 g Heroinzubereitung um Verkaufsvorrat des Angeklagten handelte.

Daß die Strafkammer auch die vom Angeklagten abgegebene erste Erklärung zu dem bei dem Heroinversteck gefundenen Pkw-Schlüssel mit Anhänger in dem genannten Sinn gewertet hat, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hatte dabei den Schlüssel spontan einem früher von ihm gefahrenen, inzwischen nach Jordanien verkauften Pkw zugeordnet. Auf Vorhalt, daß der Schlüssel im Keller gefunden worden sei, hat er noch eingeräumt, einmal unter der Kellertreppe gewesen zu sein. Erst als ihm der genaue Fundort mitgeteilt wurde, hat er sich darauf berufen, den Schlüssel nicht mit Sicherheit als den seinen wiederzuerkennen. Bei dieser Entwicklung der Aussage des Angeklagten war das Gericht nicht gehindert, die erste Einlassung als glaubhaft und zuverlässig anzusehen.

Das Gericht hat darüber hinaus die Polizeibeamten über diejenigen Wahrnehmungen vernommen, die sie bei ihren sonstigen Ermittlungen im Haus gemacht haben. Unter anderem hatten sie den als Heroinversteck dienenden Kellerraum durchsucht und dessen Mieter, einen Herrn ███████, ausfindig gemacht (Polizeiprotokoll vom 14. Februar 1980, wiedergegeben in der Revisionsbegründungsschrift vom 26. Juni 1981 Bl. 30). Die Strafkammer kann deshalb ihre Überzeugung, der Kellerraum sei mit altem Gerümpel angefüllt gewesen, dieses habe dem Vormieter gehört und es hätten keinerlei Anhaltspunkte für eine Benutzung des Kellerraums durch den Mieter oder sonstige Hausbewohner vorgelegen, auf Grund der Bekundungen dieser Beamten gewonnen haben.

Mit den erwähnten Urteilsausführungen (und denjenigen zum Vergleichsgutachten des Hessischen Landeskriminalamts) hat das Gericht zum Ausdruck gebracht, daß auch in diesem Zusammenhang nichts zutage getreten sei, was den auf die Täterschaft des Angeklagten hindeutenden Umständen entgegenstünde. Gegen diese Feststellungen und deren Verwertung ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

Bei der gegebenen Sachlage war die Vernehmung des Mieters des Kellerraums, ebenso die des Vermieters, von dem noch nicht einmal bekannt ist, ob er in dem Haus wohnt, nicht geboten.

5. Die übrigen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

II. Sachrügen

1. Die auf die Sachrügen der Angeklagten F__ S__ und RC__ SC__ gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat, auch bei Berücksichtigung des Einzelvorbringens des Angeklagten ███████████, keinen diese Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt.

Hinsichtlich des Angeklagten ████ ist der Schuldspruch ebenfalls nicht zu beanstanden. Sein Rechtsmittel führt jedoch zur Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs. Die Strafkammer hat den (nach §§ 27, 49 StGB gemilderten) Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BtMG offensichtlich allein deswegen angewandt, weil die Haupttat als besonders schwer zu bewerten war (UA S. 21, 22). Das war fehlerhaft. Auf den Gehilfen ist der verschärfte Strafrahmen nur dann anzuwenden, wenn sein Beitrag selbst, allerdings bei Berücksichtigung der Haupttat, als besonders schwerwiegend erscheint (BGH, NStZ 1981, 394). In diesem Zusammenhang hatte die weitere Erwägung der Strafkammer, der Angeklagte habe nur einen sehr geringen, ganz untergeordneten Tatbeitrag geleistet (UA S. 21, 23), berücksichtigt werden müssen. Das ist nicht geschehen. Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände von einer Anwendung des verschärften Strafrahmens abgesehen hätte.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen wohnten der Angeklagte ███ ███ und sein Sohn, der Angeklagte RC__ SC__, in getrennten Wohnungen in Frankfurt. Jeder hatte den Entschluß gefaßt, sich aus dem Verkauf von Heroin an jeden, mit dem er handelseinig würde, eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Unter anderem verkaufte █████ SC__ in seiner Wohnung in kurzen Abständen dem jeweils aus Bremen angereisten Reinhard █████ 30 g und 40 g Heroin. Beim zweiten Verkauf am 6. Februar 1980 nannte ██ ███ ████ dem Käufer die Telefonnummer des Angeklagten ███ ███ mit dem Hinweis, er, ███ S__, fahre in Urlaub, ███ könne aber bei █████ █████ „korrekt einkaufen“. Auf Grund dieser Mitteilung kam am 12. Februar 1980 in der Wohnung des RC__ ██████ ein Heroingeschäft zwischen diesem und Reinhard K____ zustande. Im Anschluß daran wurden alle Beteiligten verhaftet.

Die Strafkammer hat dem Angeklagten █████ SC__ hinsichtlich seiner Verbindung mit █████ nur den Verkauf der 30 g und der 40 g Heroin angelastet. Die Mitteilung der Einkaufsmöglichkeit bei seinem Sohn und das von diesem am 12. Februar 1980 mit ████ abgewickelte Heroingeschäft hat sie als für ███████████ strafrechtlich unbeachtlich angesehen. Das beanstandet die Beschwerdeführerin vergeblich.

Den Ausführungen der Staatsanwaltschaft liegt eine unzutreffende Auffassung vom Inhalt der Merkmale „Gelegenheit mitteilen“ und „Gelegenheit verschaffen“ in § 11 Abs. 1 Nr. 8 BtMG zugrunde. Die Ausführungen sind nur verständlich vom Boden der Rechtsansicht aus, „mitteilen“ – nur das hat der Angeklagte ███████████ mit seinem mündlichen Hinweis auf den anderen Heroinverkäufer und dessen Telefonnummer getan – sei hier ein Unterfall von „verschaffen“. Diese Ansicht ist jedoch unzutreffend. Wenn schon das nichtöffentliche und uneigennützige Mitteilen im Merkmal des Verschaffens enthalten wäre, dann träfe dies für das öffentliche und eigennützige Mitteilen erst recht zu, und die erste Alternative wäre überflüssig. Denn auch die Strafbarkeitsvoraussetzung des Fehlens einer Erlaubnis bzw. Genehmigung für den Erwerb, die Abgabe oder den Genuß stellt kein Unterschiedsmerkmal dar; sie gilt für beide Alternativen (vgl. auch § 29 Abs. 1 Nr. 10 des Betäubungsmittelgesetzes vom 28. Juli 1981, BGBl. I S. 681). Gelegenheit verschaffen bedeutet deshalb ein über die bloße Mitteilung der Bezugsquelle hinausgehendes Bereitstellen oder Herbeiführen der äußeren Bedingungen für den Erwerb, die Abgabe oder den Genuß (vgl. u. a. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 20. Aufl. § 180 Rdn. 13 bis 15 mit Nachw.). Anhaltspunkte dafür, daß die zuletzt genannten Voraussetzungen vorgelegen haben könnten, ergeben sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht.

Aber auch Handeln aus Eigennutz hat die Strafkammer dem Angeklagten █████ ██████ in diesem Zusammenhang nicht nachweisen können (UA S. 21). Daß sie dabei den Begriff der Eigennützigkeit verkannt, nämlich übersehen haben könnte, daß insoweit bereits die Absicht ausreichen würde, auf diese Weise den Fortbestand der eigenen Geschäftsverbindungen zum Käufer zu sichern, kann nicht angenommen werden. Vielmehr sprechen die Urteilsausführungen, nach denen der Angeklagte möglicherweise seine Mitteilung damals als nebensächlich angesehen und deshalb jenen Vorgang in der Folgezeit vergessen hat (UA S. 12), dafür, daß die Strafkammer den Sachverhalt auch unter diesem Gesichtspunkt geprüft hat.