BGH: Missbrauch der Scheckkarte ist Betrug, nicht Untreue – Rückverweisung zur Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 62/72 in der Strafsache gegen ██████ █ ohne festen Wohnsitz, den Kaufmann Heinz geboren ██ █████████ 1930 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Untreue u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Verhandlung vom 26. Juli 1972, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Schumacher als Vorsitzender, Dr. Willms Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Dr. Meyer Bundesrichter als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ der Verhandlung, Landgerichtsrat █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████████

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. August 1972

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 1. Dezember 1971 4. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte statt wegen Untreue wegen Betrugs (§ 263 StGB) verurteilt wird, im Ausspruch über die Einzelstrafe in 2. diesem Fall und in der Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Dem am 26. Juli 1972 verkündeten Urteilsspruch des Senats wird in Berichtigung eines offenkundigen Versehens der Satz: "Die weitergehende Revision wird verworfen". angefügt.

Schumacher Willms Kirchhof Bundesrichter Dr. Müller ist wegen Urlaubs an der Mitwirkung verhindert

Der Angeklagte löste entsprechend einem zuvor gefassten Plan in der Zeit vom 30. Juli bis 8. September 1971 bei Banken in der gesamten Bundesrepublik 236 auf eine ██████ Sparkasse gezogene Schecks über je 200,- DM unter Vorlage einer Scheckkarte ein. Er wusste, dass die ihm von der Sparkasse gesetzte Grenze für eine Kontoüberziehung überschritten war. Außerdem legte er anlässlich einer Kontoeröffnung bei einer anderen Sparkasse als Ausweis einen gefälschten Führerschein vor. Das Landgericht in Bremen hat den Angeklagten, der wegen fortgesetzten Betrugs und Urkundenfälschung angeklagt worden war, wegen fortgesetzter Untreue und Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten und zu 1.000,- DM Geldstrafe, ersatzweise für je 20,- DM ein Tag Freiheitsstrafe, verurteilt. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Das Rechtsmittel ist wirksam auf die Verurteilung wegen Untreue beschränkt. Der Verteidiger hat die zunächst in vollem Umfang eingelegte Revision in der Revisionsbegründung auf diese Tat eingeschränkt. Zwar heißt es in der Revisionsbegründung, es werde gebeten, "das Urteil vollen Umfanges zu überprüfen"; doch ergibt sich aus den Anträgen und der übrigen Revisionsbegründung eindeutig, dass nur die Verurteilung wegen Untreue angegriffen werden soll. Zu der darin liegenden teilweisen Zurücknahme der Revision war der Verteidiger ermächtigt (§ 302 Abs. 2 StPO). Damit ist die Verurteilung wegen Urkundenfälschung rechtskräftig.

II.

Der Missbrauch der Scheckkarte durch den Angeklagten erfüllt nicht den Tatbestand der Untreue, sondern den des Betrugs. Das ergibt sich aus folgendem:

1. Wie schon aus dem Wortlaut des § 266 StGB hervorgeht, setzen beide üblicherweise als Missbrauchs- und Treubruchstatbestand bezeichnete Alternativen dieser Bestimmung voraus, dass der Täter fremde Vermögensinteressen von einiger Bedeutung zu betreuen hat. An einer solchen Vermögensfürsorgepflicht fehlt es im Verhältnis des Scheckkarteninhabers zu seiner Bank oder Sparkasse (ebenso Vonnahme NJW 1971, 443; Sennekamp MDR 1971, 638; Zahrnt NJW 1972, 277 und NJW 1972, 1095; anderer Ansicht: OLG Hamm NJW 1972, 298; Meyer MDR 1971, 893).

Es unterliegt keinem Zweifel, dass bei einem gewohnlichen Girovertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Inhalt hat, allein die Sparkasse oder Bank die Vermögensinteressen des Kunden wahrnimmt, nicht umgekehrt der Kunde Vermögensinteressen der Sparkasse oder Bank. Durch die hinzutretende Scheckkartenabrede ändert sich daran nichts. Das ergibt sich bereits aus den Scheckkartenbedingungen, nach denen die Scheckkarte im Interesse des Kunden ausgestellt und ausgehändigt wird. Entscheidend für die Frage, ob eine Vermögensfürsorgepflicht besteht, ist die Vertragsausgestaltung zwischen Sparkasse oder Bank und dem Kunden, der eine Scheckkarte erhält. Diese geht aber gerade dahin, dass das Geldinstitut für seinen Kunden tätig wird und nicht umgekehrt der Kunde für das Geldinstitut. Zwar wird der Scheckkarteninhaber in die Lage versetzt, einen Garantievertrag zwischen der die Scheckkarte ausstellenden Sparkasse oder Bank und jedem Schecknehmer zustande zu bringen; doch führt dies nicht dazu, dass er Vermögensinteressen der Scheckkartenausstellerin zu betreuen hätte. Vielmehr verfügt der Kunde bei einer Scheckbegebung unter Vorlage der Scheckkarte im Regelfall über sein eigenes Vermögen. Der die Scheckbegebung begleitende Garantievertrag soll ihn nur die Zahlung mittels Schecks erleichtern und beeinflusst, solange auf dem Konto ein Guthaben vorhanden oder der eingeräumte Dispositionskredit nicht ausgeschöpft ist, wirtschaftlich gesehen das Vermögen der Scheckkartenausstellerin nicht.

Zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Sparkasse oder Bank kommt es erst, wenn für den garantierten Scheck keine Deckung vorhanden ist. Aber auch dann wird der Kunde nicht zum Treupflichtigen der Scheckkartenausstellerin. Er macht sich in diesem Falle nur die jedem Vertragsverhältnis innewohnende Möglichkeit zum Missbrauch durch einen der Vertragspartner zunutze. Entsprechend ist der in den Scheckkartenbedingungen enthaltene Satz: "Der Inhaber der Scheckkarte wird Verfügungen nur im Rahmen des Guthabens vornehmen", als bloßer Hinweis auf die vorausgesetzte Vertragstreue des Kunden aufzufassen, in dessen Interesse die Scheckkartenabrede getroffen wird. Es kann deshalb offen bleiben, ob und inwieweit die allgemeine Pflicht zur vertraglichen Treue durch Geschäftsbedingungen zur Hauptpflicht gemacht werden kann (vgl. dazu RGSt 73, 299, 300). Der vorsätzliche Verstoß gegen die Pflicht, sich vertragsgemäß zu verhalten, ist als solcher keine Untreue. Das entspricht gesicherter Rechtsprechung und Lehre (RGSt 69, 58, 61; 71, 90; BGHSt 1, 186, 188; 5, 187; 22, 190; Schönke/Schröder, StGB 16. Aufl. § 266 Rdnr. 24; Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB § 266 Anm. 8; Kohlrausch/ Lange, StGB § 266 Anm. III 2; Dreher, StGB 32. Aufl. Anm. 1 cc; Maurach, Deutsches Strafrecht Besonderer Teil 5. Aufl. S. 344).

2. Der Missbrauch der Scheckkarte durch den Angeklagten stellt vielmehr einen fortgesetzten Betrug zum Nachteil der Sparkasse dar, die ihm die Scheckkarte ausgehändigt hat. Wenn man davon absieht, dass auf Grund der Bankgarantie nicht der Schecknehmer, sondern das garantierende Geldinstitut der Geschädigte ist, besteht wesensmäßig kein Unterschied zu der Einlösung eines ungedeckten Schecks ohne Scheckkarte.

Der Aussteller eines ungedeckten Schecks täuscht dem Schecknehmer auch bei gleichzeitiger Vorlage einer Scheckkarte die in Wahrheit nicht vorhandene Deckung durch schlüssiges Handeln vor. Trotz der Garantieerklärung kann es dem Schecknehmer nicht gleichgültig sein, ob der Scheck gedeckt ist (vgl. BGHSt 2, 325, 326; 24, 257, 260). Würde ihm der Aussteller selbst Mitteilung von der fehlenden Deckung machen oder wäre ihm das Fehlen der Deckung anderweit – etwa durch warnende Hinweise vor dem reisenden Betrüger bekannt geworden und würde er den Scheck trotzdem einlösen, so könnte er sich gegenüber der Scheckkartenausstellerin nicht mit Erfolg auf die Garantieerklärung berufen. Diese hat nur die Bedeutung, dass der Schecknehmer in Ermangelung gegenteiligen Wissens der konkludenten Versicherung des Scheckausstellers, der zur Einlösung gegebene Scheck sei gedeckt, vertrauen darf, ohne durch die Unterlassung eigener Nachforschungen seinen Erstattungsanspruch gegen die bezogene und garantierende Sparkasse oder Bank zu gefährden.

In der dargelegten Weise hat der Angeklagte die einlösenden Geldinstitute getäuscht. Hierdurch wurde bei diesen ein Irrtum über die Deckung der Schecks hervorgerufen. Gerade weil die Frage der Deckung für den Schecknehmer von Bedeutung ist, verbindet er mit dem schlüssigen Handeln des Täuschenden, der ihm Scheck und Scheckkarte übergibt, die Vorstellung, dass dieser sich im Rahmen der Scheckkartenbedingungen hält und nur bei einem entsprechenden Guthaben oder einem nicht ausgeschöpften Dispositionskredit zumindest im Zeitpunkt der Scheckvorlegung einen Scheck in den Verkehr gibt. Dass sein persönliches Interesse geringer ist, weil der Schaden einen Dritten trifft, und er sich deshalb wegen der Deckung keine besonderen Gedanken macht, ändert daran nichts.

Durch den Irrtum veranlasst, haben die Schecknehmer dem Angeklagten die Geldbeträge ausgezahlt und damit eine Vermögensverfügung zum Nachteil der ██████ Sparkasse vorgenommen. Mit der Auszahlung des Geldes fiel die Entstehung des Erstattungsanspruchs gegen die Scheckkartenausstellerin als sich daraus unmittelbar ergebende schädigende Folge zusammen.

Da der Angeklagte alle Tatumstände kannte, handelte er vorsätzlich.

Der Senat konnte den Schuldspruch auf der Grundlage der von der Strafkammer getroffenen Feststellungen von sich aus dahin ändern, dass der Angeklagte des ihm bereits in der zugelassenen Anklage zur Last gelegten Betruges schuldig ist.

III.

1. Beim Schuldumfang ist zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass der angerichtete Schaden um 800,- DM geringer ist, als im angefochtenen Urteil festgestellt. Dieses weist insoweit einen Widerspruch auf: Auf Bl. 13 UA ist dargelegt, dass der Angeklagte spätestens am 30. Juli 1971 den Vorsatz fasste, die vorhandenen Scheckformulare unter Vorlage der Scheckkarte einzulösen, und dabei wusste, dass er den für das Konto eingeräumten Dispositionskredit bereits voll ausgeschöpft hatte. Die Dispositionskreditgrenze betrug "rd. 4.000,- DM" (S. 8 UA). Auf Bl. 9 UA ist demgegenüber ausgeführt, dass sich das Debet bis zum 2. August 1971 auf 3.270,- DM belief. Erst an diesem Tage wurde ein Scheck über 1.400,- DM abgebucht. Dabei ist offen, ob der Angeklagte von diesem Scheck überhaupt wusste, denn seit dem 6. Juli 1971 besaß auch Frau ███ Kontovollmacht.

2. Das Urteil war, soweit es nicht bereits rechtskräftig ist, im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Anderung von Schuldspruch und Schuldumfang zu einer anderen Strafe führen wird.

Schumacher Willms Kirchhof Bundesrichter Dr. Müller ist beurlaubt und ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 62/72 in der Strafsache gegen den Kaufmann Heinz ████████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████████████ in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Untreue u. a.