Revision aufgehoben: Zurückverweisung wegen unzureichender Würdigung von Notwehr und Tatbestandsirrtum

2 StR 606/58

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bergmann Edmund aus ████████, geboren am ███ 1933 in ——, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gefährlicher Körperverletzung mit Todesfolge,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Januar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Aachen vom 2. Oktober 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen gefährlicher Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB) und wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 223a i.V.m. § 223 StGB) zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat im Ergebnis Erfolg, kann allerdings, soweit sie in ihren Ausführungen einen anderen Sachverhalt annimmt, als er dem Urteil zugrunde liegt, in diesem Rechtszuge keine Beachtung finden.

Die Begründung, mit der dem Angeklagten die Berufung auf Notwehr versagt worden ist, reicht nach den bisherigen Feststellungen nicht aus.

Schon der Ausgangspunkt des Schwurgerichts, der Angeklagte habe den rechtswidrigen Angriff des getöteten ███ verschuldet und sei deshalb verpflichtet gewesen, diesem ███████ mit besonderer Vorsicht entgegenzutreten, kann nicht gebilligt werden. Es läßt sich auch nicht ausschließen, daß diese unzutreffende Auffassung die weitere rechtliche Beurteilung entscheidend beeinflußt hat. Der Angeklagte war keineswegs verpflichtet, dem █████ auf dessen Fragen die herausfordernden Bemerkungen und ███ freche Angebote sowie die Diskussion, die sich etwa daran angeschlossen hatte, aufklärend mitzuteilen; er war niemandem Rechenschaft schuldig. Warum das anders sein soll, weil der Angeklagte schon zweimal ähnliche Situationen erlebt hatte, ist nicht erfindlich. Es hätte vielmehr weit näher gelegen, von ██████ zu verlangen, daß er seine lange Abwesenheit mit der Ehefrau des Angeklagten diesem gegenüber begründete und dadurch beruhigend auf diesen einwirkte, um ihn aus seiner Verstimmung zu lösen.

Auch sonst sind die Ausführungen des Schwurgerichts darüber, ob die Verteidigung des Angeklagten „erforderlich“ war, zum Teil verfehlt. Das Schwurgerichts meint, eine irgendwie besonders schwere oder gar lebensbedrohende Notwehrlage habe nicht bestanden. Darauf kommt es indessen nicht entscheidend an, sondern auf die Hartnäckigkeit des Angriffs. Die Verteidigungsmittel dürfen gegebenenfalls die Angriffsmittel überbieten, wenn der Angriff nur so wirksam und endgültig abgewehrt werden kann. Der Angeklagte brauchte also die Abwehr nicht so weit zurückzustecken, daß er weitere Schläge hätte riskieren müssen. Die Gefahr einer Schlagerei brauchte der Angegriffene nicht auf sich zu nehmen. Deshalb durfte dem Angeklagten nicht zugemutet werden, um Hilfe zu schreien und andere Hausbewohner herbeizurufen oder sich mit einer Unterstützung durch seine Ehefrau zu begnügen. Bis dahin konnte er ernsthaftere Verletzungen davontragen, die zu riskieren oder gar in Kauf zu nehmen, er nicht verpflichtet war. Einige leichtere Verletzungen hatte er schon erlitten; daß er weitere ohne Risiko mit eigener Körperkraft hätte abwehren können, ist nicht festgestellt.

Dagegen bestehen gegen die Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte hätte den Gebrauch des Messers zunächst androhen, jedenfalls die Abwehr darauf beschränken müssen, den ███████ kampfunfähig zu machen, statt wahllos auf ihn einzustechen, keine rechtlichen Bedenken. Insoweit ist also Notwehrüberschreitung äußerlich ausreichend festgestellt. Hier ergeben sich aber durchgreifende Zweifel zur inneren Tatseite.

Das Schwurgerichts führt dazu wörtlich aus: „Selbst wenn der Angeklagte die Gefahr des angreifenden ███████ überschätzt und geglaubt hätte, das Messer zu Hilfe nehmen zu müssen, so hätte er seinen Gebrauch seinem Gegner androhen müssen. Hätte auch dann ███████ nicht von ihm abgelassen, so wäre der Angeklagte bestenfalls berechtigt gewesen, den Angreifer kampfunfähig zu machen, nicht aber mit dem Messer völlig unkontrolliert, wie geschehen, zuzustechen.“

Danach ist eine mögliche Überschreitung der Notwehr nicht ausdrücklich und zweifelsfrei festgestellt. Vielmehr hält es das Schwurgerichts offenbar für möglich, daß der Angeklagte der Meinung gewesen ist, er könne unter den gegebenen Umständen den gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff des ████ nur mit dem Messer abwehren, dies sei die in seiner Notwehrlage gebotene Verteidigung, sie sei deshalb als solche erforderlich. Auch hat er Überlegungen, von dem Küchenmesser zunächst nur in einer anderen Weise zur Abwehr des Angriffs Gebrauch zu machen, tatsächlich nicht angestellt (vgl. auch BGH 4 StR 157/55 vom 2. Juni 1955 in MDR 1955, 649).

Somit war der Angeklagte über das Ausmaß seines Rechts zur Verteidigung möglicherweise im Irrtum, weil er die Nachhaltigkeit und die Stärke des Angriffs überschätzte. War es aber so, daß der Angeklagte von tatsächlichen Voraussetzungen ausging, die in Wirklichkeit nicht zutrafen, dann handelte er in einem Tatbestandsirrtum (BGHSt 3, 144; RG JW 1925, 963 Nr. 8). Ein solcher schließt die Annahme einer vorsätzlichen Straftat aus. In Frage steht dann nur noch eine fahrlässige Begehung, sofern der Angeklagte die tatsächlichen Voraussetzungen für seine Notwehrhandlung fahrlässig angenommen hat, nämlich die Notwehr aus Fahrlässigkeit überschritten hat. Bisher ist diese Frage nicht geprüft.

Das Urteil muß daher, da für die gegen █████ geübte Verteidigung des Angeklagten teilweise Entsprechendes gilt, in vollem Umfange aufgehoben werden.

Es sei noch darauf hingewiesen, daß § 223a StGB wegen Gesetzeskonkurrenz in § 226 StGB aufgeht, so daß beide Vorschriften nicht in Tateinheit miteinander stehen können (RGSt 63, 423).

Baldus Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel ist im Urlaub ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben.