BGH: Widersprüchliche Feststellungen zur Beihilfe zum Mord; Strafzumessung bei Zeitablauf

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 599/67

in der Strafsache gegen

1. ███ ██████████████████████ aus ███, dort geboren am ███████████, 2. Guido-Horst ███ aus ███, geboren am ███████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Beihilfe zum Mord.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 24. Januar 1968 in der Sitzung vom 29. Januar 1968, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ aus ████████ der Verhandlung für den Angeklagten JC), als Verteidiger,

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Mai 1968

1. Auf die Revision des Angeklagten JC) wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Düsseldorf vom 5. August 1966, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Auf die Revision des Angeklagten HC) wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

In Berichtigung eines offensichtlichen Versehens wird das Rubrum des am 29. Januar 1968 verkündeten Urteils dahin geändert, daß Rechtsanwalt Ha ████ aus ███, wie die Sitzungsniederschrift eindeutig ergibt, an der Verhandlung vom 24. Januar 1968 als Verteidiger des Angeklagten JC) teilgenommen hat.

Die Angeklagten waren Angehörige eines der SS-Einsatzkommandos, die im Jahre 1941 den Befehl erhalten hatten, in dem von deutschen Truppen besetzten Teil Russlands die Juden zu vernichten. Beide haben nach den Feststellungen des Schwurgerichts als Teilkommandoführer bei Exekutionen mitgewirkt, und zwar der Angeklagte JC) einmal bei der Erschießung von mindestens 15, der Angeklagte HC) dreimal bei der Erschießung von insgesamt mindestens 740 Menschen. Das Schwurgericht hat deshalb den Angeklagten HC) wegen Beihilfe zum Mord in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von sieben Jahren Zuchthaus, den Angeklagten JC) wegen Beihilfe zum Mord in einem Fall zu drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt; es hat außerdem gegen beide Angeklagte auf Ehrverlust erkannt.

Gegen das Urteil des Schwurgerichts haben beide Angeklagte Revision eingelegt. Sie beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Revision des ███████████ ███ hat in vollem Unfang, die des Angeklagten HC) nur zum Strafausspruch Erfolg.

A. Die Revision des ███████████ ██ ██

Die auf die Sachrüge vorgenommene Nachprüfung des angefochtenen Urteils läßt einen Widerspruch erkennen, der zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß gibt.

Das Schwurgericht führt an mehreren Stellen des Urteils aus, daß der Angeklagte die den Einsatzkommandos erteilten Tötungsbefehle nicht billigte, sondern im Gegenteil innerlich scharf ablehnte, und daß er aus diesem Grunde bestrebt war, sobald wie möglich von Dienst im Einsatzkommando freigestellt zu werden (UA S. 66, 78, 93, 111, 175, 176, 178). Trotzdem soll der Angeklagte während seines verhältnismäßig kurzen Aufenthalts in Taraschtscha die Exekution von 15 Menschen angeordnet haben, obwohl ihm dies nicht ausdrücklich befohlen worden war, sein unmittelbarer Vorgesetzter Schulz keine besondere Aktivität erwartete (UA S. 77), und nach den Urteilsfeststellungen auch kein anderer Anlaß bestand, der sein Verhalten erklären konnte. Beides ist nicht miteinander vereinbar. Die Eigeninitiative, die die Anordnung der Tötung bei der gegebenen Sachlage zwangsläufig voraussetzte, steht in unvereinbarem Gegensatz zu dem Gesamtverhalten des Angeklagten, das auch nach außen bei Vorgesetzten und Untergebenen den Eindruck erweckt hatte, es handle sich bei dem Angeklagten um einen „für das Einsatzkommando und seine Aufgaben nicht geeigneten“ SS-Angehörigen, der „sich vor den weiteren Einsatz des Teilkommandos 3 drücken wollte“ (UA S. 176, 93). Die Annahme des Schwurgerichts (UA S. 77), daß der Angeklagte den Tötungsbefehl gegeben habe, um nicht als Versager zu gelten und seine Karriere nicht zu gefährden, findet in den Feststellungen keine hinreichende Grundlage. Den Urteilsausführungen ist im Gegenteil zu entnehmen, daß der Angeklagte den Gedanken an sein berufliches Fortkommen bewußt zurückstellte, wenn er eine Möglichkeit sah, sich der Mitwirkung bei Menschenvernichtungen zu entziehen. Dafür spricht nicht nur der Ruf, den er sich bei seiner Einheit erworben hatte (UA S. 93, 176), sondern auch sein festgestelltes Verhalten bei mindestens zwei Gelegenheiten: Als er in Berditschew den Befehl erhalten hatte, Gefangene zu erschießen, verhielt er sich bewußt und für seine Vorgesetzten erkennbar untätig (UA S. 178); im Juni 1942 erhob er, als er zum Befehlshaber der Sicherheitspolizei und des SD in Minsk versetzt werden sollte, hiergegen „auf Grund seiner Rußlanderfahrung im Einsatzkommando und auf Grund des später über die Tätigkeit der Einsatzgruppen Gehörten“ persönlich und mit Erfolg Gegenvorstellungen beim Personalchef des Reichssicherheitshauptamtes (UA S. 90, 41).

Der Senat vermag den im Urteil enthaltenen Widerspruch nicht zu lösen. Dieser fällt um so schwerer ins Gewicht, als die Feststellungen zum Tathergang allein auf der Aussage des Zeugen SC) beruhen, der, was von Schwurgericht allerdings als unwesentlich erachtet wurde, in der Hauptverhandlung einen Irrtum über die Täterschaft des Angeklagten nicht ausgeschlossen hat (UA S. 130, 131). Die Glaubwürdigkeit gerade dieses Zeugen gab zudem dem Schwurgericht Anlaß zu besonders eingehenden Erörterungen (UA S. 130 bis 138).

Nach alledem war das Urteil, soweit es den Angeklagten JC) betrifft, aufzuheben, ohne daß es der Erörterung der Verfahrensbeschwerde bedurfte.

B. Die Revision des Angeklagten HC)

I. Die Verfahrensbeschwerde

1. Die Revision beanstandet, daß die Geschworenen vor der Hauptverhandlung über die in Strafverfahren der vorliegenden Art regelmäßig wiederkehrenden Einlassungen der Angeklagten zu den Fragen des Notstands und des Verbotsirrtums sowie über die Rechtsprechung hierzu belehrt worden seien; insbesondere sei darauf verwiesen worden, daß Fälle, in denen Befehlsverweigerungen zu erheblichen Nachteilen oder gar zu einer Lebensgefahrdung geführt hätten, nicht bekannt geworden seien.

Der Beschwerdeführer sieht in der Belehrung einen Verstoß gegen § 261 StPO. Seine Rüge greift nicht durch.

Es kann auf sich beruhen, ob eine Belehrung der Geschworenen mit dem von der Revision behaupteten Inhalt tatsächlich stattgefunden hat. Auch wenn dies der Fall war, liegt darin kein Verfahrensfehler, da die Belehrung offensichtlich nur eine allgemeine Einführung in die Problematik der bezeichneten Strafverfahren darstellte, nicht aber Tatsachen vorwegnahm, die für die Überzeugungsbildung der Geschworenen und die Urteilsfindung gegen den Angeklagten von Bedeutung waren und deshalb der nachfolgenden Beweisaufnahme vorbehalten bleiben mußten. Gegen eine Belehrung dieser Art, die lediglich den Geschworenen das Verständnis der Zusammenhänge erleichtern und sie auf mögliche Schwerpunkte des Verfahrens aufmerksam machen soll, ist rechtlich nichts einzuwenden.

Fraglich könnte nur sein, ob auch der Hinweis zulässig ist, daß Fälle, in denen Befehlsverweigerungen zu erheblichen Nachteilen führten, nicht bekannt geworden seien. Auch dies kann hier jedoch dahinstehen, da ausgeschlossen werden kann, daß das Urteil des Schwurgerichts von einem solchen Hinweis beeinflußt wurde: Das Schwurgericht stellt nämlich ausdrücklich fest, daß im vorliegenden Fall eine Gefährdung – wenn auch durch Einweisung in eines der als „Knochensturm“ bezeichneten Straflager der SS in der Tat gegeben war (UA S. 57); es hat es auch, wie etwa seine Beurteilung des Falles Jäger zeigt (UA S. 245), als Entschuldigung im Sinne der §§ 52, 54 StGB gelten lassen, wenn ein Angeklagter mit solchen Folgen einer Befehisverweigerung rechnete und aus diesem Grunde bei Exekutionen mitwirkte.

2. Während der sich über mehrere Monate erstreckenden Hauptverhandlung erkrankten der Geschworene CC) und später der Landgerichtsrat Dr. ███████. An ihre Stelle traten für die weitere Hauptverhandlung der Ergänzungsgeschworene KaC) und der zum Ergänzungsrichter bestellte Landgerichtsrat CiC). Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, daß ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 7 StPO deshalb vorliege, weil der Geschworene ███████████ und Landgerichtsrat CiC) eingetreten seien, ohne daß das Schwurgericht die Verhinderung des Geschworenen ██ ██████ des Landgerichtsrats Dr. KC) festgestellt, den Eintritt der Ergänzungspersonen beschlossen und die Beteiligten zuvor gehört habe.

Auch dieser Rüge ist der Erfolg zu versagen.

Die Krankheiten, die sich der Geschworene █████ und Landgerichtsrat Dr. ████████ zugezogen hatten, waren, wie die Revision nicht in Abrede stet, so geartet, daß die weitere Mitwirkung der Erkrankten am jeweiligen zur Fortsetzung der Hauptverhandlung bestimmten Tag ausgeschlossen war. Aus diesem Grund mußten an diesen Tagen die namentlich feststehenden Ergiinzungsrichter herangezogen werden. Nur durch ihren Eintritt war die ordnungsmäßige Weiterführung der Hauptverhandlung in vorschriftsmäßiger Besetzung gewähristet. Es läßt sich nicht erkennen, wie anders hätte verfahren werden können und dürfen. Angesichts dieser Sachlage ist es ohne Bedeutung, ob dem Richterwechsel ein förmlicher Beschluß des Gerichts oder nur eine Verfügung des Vorsitzenden zugrunde lag und ob die Beteiligten vor Eintritt der neuen Richter ausdrücklich gehört wurden: Auch bei Einhaltung der von der Revision vermißten Förmlichkeiten hätte kein anderes Ergebnis erzielt werden können. Dem entspricht, daß ausweislich des Sitzungsprotokolls weder der Angeklagte noch sein Verteidiger gegen die Mitwirkung des Geschworenen █████████████ des Landgerichtsrats ██████████████ Einspruch erhoben ██████.

Hiervon abgesehen ergibt sich aus einer dienstlichen Äußerung des Berichterstatters, daß vor der Bekanntgabe des Richterwechsels jeweils eine Beratung des Schwurgerichts stattgefunden hat, in der die Verhinderung der ausgeschiedenen Mitglieder des Kollegiums erörtert und Einigkeit über die Voraussetzungen für den Eintritt der Ergänzungsrichter erzielt wurde.

Die vom Angeklagten zu Protokoll des Urkundsbeamten erhobenen Rügen, die sich auf die Behauptung stützen, daß ein Geschworener und der Berichterstatter während im einzelnen angegebener Abschnitte der Hauptverhandlung geschlafen hätten, scheitern schon aus tatsächlichen Gründen: Sowohl der in Betracht kommende Geschworene wie der Berichterstatter haben eidlich versichert, daß sie während der Verhandlung nicht geschlafen haben. Angesichts ihrer unzweideutigen Äußerung und der weiteren Umstände (Nichterhebung der Rüge durch die beiden Verteidiger und den Angeklagten █████) hat es der Senat für ausgeschlossen, daß ihm die Erhebung weiterer Beweise eine Überzeugung im Sinne der Behauptung des Angeklagten vermitteln könnte. Nur erwiesene Verfahrensmängel aber vermögen einer Revision zum Erfolg zu verhelfen.

4. Die Rüge, daß das Schwurgericht durch nicht ausreichende Verwertung der sogenannten Meier-Skizze seine Aufklärungspflicht verletzt und gegen § 245 StPO verstoßen habe, ist nicht gerechtfertigt, weil das Schwurgericht ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 7. April 1966 die Skizze ausdrücklich zum Gegenstand des richterlichen Augenscheins gemacht hat. Damit hat der Vorsitzende seine nach der Behauptung des Angeklagten am 18. März 1966 gegebene Zusicherung, man werde später noch auf die Skizze zurückkommen, eingehalten. Daß der Vorsitzende die Skizze auch zum Zwecke von Vorhalten an Zeugen verwenden wollte, konnte seiner Zusicherung nicht entnommen werden. Es wäre Sache des Verteidigers oder des Angeklagten gewesen, solche Vorhalte zu machen oder im Anschluß an die Vernehmung der betroffenen Zeugen anzuregen.

5. Der Zeuge ████ wurde am 6. Juni 1966 vom Vorsitzenden des Schwurgerichts als beauftragtem Richter vernommen. Der Beschwerdeführer beanstandet unter Hinweis auf § 244 Abs. 2 StPO, daß dem Zeugen bei der Vernehmung wesentliche Vorhalte nicht gemacht worden seien. Auch mit diesem Vorbringen kann er keinen Erfolg haben.

Die Aufklärungsrüge kann regelmäßig nicht damit begründet werden, daß der Tatrichter ein bestimmtes Beweismittel nicht voll ausgewertet habe (BGHSt 4, 17, 351, 352). Dies gilt jedenfalls dann, auch bei Vernehmungen durch einen beauftragten Richter, wenn wie hier der Verteidiger des Angeklagten bei der Vernehmung zugegen war.

II. Die Sachbeschwerde ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet; zum Strafausspruch hat sie jedoch Erfolg.

Das Schwurgericht führt in den Strafzumessungsgründen unter anderem aus, es habe dem zwischenzeitlich vergangenen Zeitraum, der seit der Ausführung der Taten vergangen sei, keine mildernde Wirkung beizumessen vermocht. Die Hauptverhandlung habe keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Angeklagte in der Zwischenzeit infoge seiner Tatbeteiligung innerlich oder äußerlich mehr Not gelitten habe als andere, die während der Zeit der NS-Herrschaft nicht zum Mordgehilfen Hitlers befordert worden seien (UA S. 249, 250).

Danach geht das Schwurgericht zwar zutreffend davon aus, daß auch der Zeitablauf seit der Begehung einer Tat strafmildernd berücksichtigt werden kann. Es meint jedoch, im Fall des Angeklagten von einer Strafmilderung absehen zu müssen, weil der Angeklagte nicht nachweislich als Ausfluß seiner Taten innere oder äußere Not gelitten habe. Gegen diese Begründung bestehen durchgreifende Bedenken.

Strafmilderung infolge Zeitablaufs kommt nicht nur in den Fällen in Betracht, in denen der Täter auf Grund seiner Tat Nachteile erlitten hat. Sie kann vielmehr auch aus anderen Gründen gerechtfertigt sein, etwa weil der Täter seither ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben geführt hat, oder weil spezial- oder generalpräventive Gesichtspunkte, die unmittelbar nach der Tat mit im Vordergrund hätten stehen müssen, inzwischen weitgehend an Bedeutung verloren haben. Das hat das Schwurgericht ersichtlich nicht beachtet.

Nicht gebilligt werden kann außerdem die Erwägung, daß dem Zeitablauf hier deshalb keine mildernde Wirkung beizumessen sei, weil die Hauptverhandlung keine Anhaltspunkte für „innere Not“ des Angeklagten ergeben habe. Das Schwurgericht läßt in diesem Zusammenhang außer acht, daß der Angeklagte eine Beteiligung an den ihm zur Last gelegten Taten überhaupt bestritten hat. Wollte er dieser Verteidigung nicht von vornherein die Grundlage entziehen, so konnte er nicht zugleich Reue über die Taten zeigen oder in anderer Form zu erkennen geben, daß die Taten sein Gewissen belastet haben oder noch belasten. Unter diesen Umständen kann ihm nicht zum Nachteil gereichen, daß er die innere Not, an der er seit Jahren gelitten haben mag, zumindest gelitten haben kann, nicht gezeigt hat.

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 599/67

in der Strafsache gegen

1. den Kriminalhauptkommissar Karl J ████ aus ███, dort geboren am ██████████████, 2. den Kraftfahrer Guido-Horst ████ aus ███, geboren █████████████ in ██, ██████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Beihilfe zum Mord.