Revisionen im Betrugsverfahren: Schöffenentbindung und Beweisablehnung revisionsfest

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Werner █████████ aus ████████████████████, geboren am ████ 1940 in KC,

2. den kaufmännischen Angestellten Gerhard █████ aus KC, geboren am ██████ 1929 in ████████████████████,

3. den Kaufmann Ernst S. ███████████ aus RC, geboren am █████████ 1939 in ██,

4. den kaufmännischen Angestellten Friedrich Josef ███ aus KC, dort geboren am ████████ 1936,

wegen Betruges.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 1. August 1979 in der Sitzung vom 3. August 1979, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms Dr. Mösl Dr. Müller Dr. Meyer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████████ der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████████ █████, Rechtsanwalt ████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten ████████,

Rechtsanwalt ██████████ ████ █████████████████ aus C als Verteidiger des Angeklagten █████████ jeweils in der Verhandlung vom 1. August 1979,

Justizangestellter ████

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 3. November 1977 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Die Strafkammer hat die Angeklagten jeweils wegen gemeinschaftlich begangenen Betruges verurteilt, und zwar

1. Werner ██████ wegen 52 Fällen unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem früheren Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten,

2. Gerhard █████ wegen 61 Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus einem früheren Urteil zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten,

3. Ernst ███████ wegen 56 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten,

4. Friedrich ███ wegen 56 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten.

Im Übrigen hat sie die Angeklagten freigesprochen.

Die Revisionen der Angeklagten rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen

1. Alle Angeklagten beanstanden, dass der Hauptschöffe ███ im Verlaufe der Hauptverhandlung von der weiteren Dienstleistung entbunden worden ist (Verfahrensverstoß nach § 338 Nr. 1 StPO).

a) Im Verlaufe der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende der Strafkammer am 22. Juni 1977 den Schöffen FC, der bis dahin an der Hauptverhandlung teilgenommen hatte, von der weiteren Dienstleistung befreit, weil der Schöffe für die Zeit vom 8. bis 24. Juli 1977 für sich und seine Familie schon im Vorjahr Urlaubsquartiere in Österreich fest gebucht hatte.

Die Revisionen meinen zu Unrecht, dass darin ein Hinderungsgrund im Sinne des § 54 GVG nicht hätte gesehen werden dürfen. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass bei der Befreiung eines Schöffen von der Dienstleistung wegen Urlaubs nicht derselbe Maßstab angelegt werden könne wie bei der Befreiung wegen eines beruflichen Abhaltungsgrundes (BGH NJW 1977, 443). Wenn man auch nicht allgemein davon ausgehen könne, dass die Verhinderung eines Schöffen durch Urlaub ohne weiteres als triftiger Grund gemäß § 54 GVG anzusehen sei, so sei doch darauf Rücksicht zu nehmen, dass die Verlegung eines Urlaubs erhebliche Schwierigkeiten mit Reisebüro oder Quartierwirt zur Folge haben könne. Im Übrigen hat sich hier der Vorsitzende durch Rückfrage davon überzeugt, dass der Schöffe ███ schon ein Jahr vorher für die Zeit vom 8. bis 24. Juli 1977 Ferienquartiere für sich, seine Ehefrau und drei Kinder gebucht hatte, da er seinen Urlaub in seinem Betrieb mit Rücksicht darauf ebenfalls lange vorher festgelegt hatte und dass in der genannten Zeit für ihn die einzige Möglichkeit bestand, gemeinsam mit der ganzen Familie in Urlaub zu fahren.

Da die Hauptverhandlung, deren Abschluss nach dem ursprünglichen Sitzungsplan für den 6. Juli 1977 vorgesehen war, über diesen Zeitpunkt hinaus andauerte – das Urteil wurde erst am 3. November 1977 verkündet –, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Schöffe bei dieser Sachlage von der weiteren Dienstleistung entbunden worden ist.

b) Die Beschwerdeführer beanstanden weiter, dass der Vorsitzende allein und nicht die Strafkammer über die Befreiung des Schöffen █ ██ entschieden hat.

Auch diese Rüge ist unbegründet. Denn die Entscheidung über die Entbindung eines Schöffen von der Dienstleistung an bestimmten Sitzungstagen ist Sache des Vorsitzenden der Strafkammer (§ 54 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 77 Abs. 3 Satz 3 GVG; Kleinknecht, StPO, 4. Aufl. § 54 Rdn. 1).

Im Übrigen wäre es, da die Sache ohne Rechtsfehler entschieden worden ist, ohne Bedeutung, ob dem Richterwechsel ein formeller Beschluss des Gerichts oder eine Verfügung des Vorsitzenden zugrunde lag (BGH, Urteil vom 29. Januar 1968 – 2 StR 599/67).

c) Zu Unrecht beanstanden die Revisionen, dass der Schöffe FC bereits am 22. Juni 1977 und nicht erst unmittelbar vor Antritt seines Urlaubs von der Dienstleistung befreit worden ist.

Nachdem feststand, dass dieser Schöffe nicht an der ganzen Hauptverhandlung werde teilnehmen können und daher nicht an der Beratung des Urteils mitwirken werde, bestand keinerlei Anlass mehr, ihn weiterhin an dem Verfahren zu beteiligen; vielmehr war es rechtlich geboten, dass die Strafkammer alsbald durch Hinzuziehung des Ergänzungsschöffen in der Besetzung weiter tagte, in der sie auch das Urteil zu sprechen hatte. Inwiefern hierdurch gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters verstoßen worden sein sollte, ist unerfindlich.

2. Zwei Beschwerdeführer ████████ ████████ rügen, dass an Stelle des ausgeschiedenen Hauptschöffen ██████████ nicht die Ergänzungsschöffin FoCD, sondern der Ergänzungsschöffe █████ zur Mitwirkung berufen gewesen wäre.

a) Der als Ergänzungsschöffe einberufene Günter ████████ hatte bereits am 22. Februar 1977 darum gebeten, dass er von der Mitwirkung an der am 19. April 1977 beginnenden Hauptverhandlung entbunden werde, weil er durch seine Tätigkeit als Betriebselektriker stark belastet sei. Dieses Befreiungsgesuch hat der Vorsitzende der Strafkammer am 28. Februar 1977 abgelehnt. Der Schöffe hat sodann am 22. März 1977 erneut Befreiung von der Dienstleistung beantragt und sich dabei auf ein Schreiben seines Arbeitgebers bezogen, das dieser am 8. März 1977 an das Landgericht gesandt hatte. In diesem Schreiben der Firma KC ████████ ██ AG in ███ ist im Einzelnen ausgeführt, dass Herr DCD in einem größeren Härtereibetrieb als Betriebselektriker eingesetzt sei, welche Aufgaben ihm dabei im Einzelnen oblagen, und dass für ihn als eingearbeitete Fachkraft Ersatz nicht zur Verfügung stehe, so dass sein Ausfall erhebliche Schwierigkeiten im Produktionsablauf verursache.

Darauf hat der Vorsitzende den Ergänzungsschöffen █████ am 24. März 1977 von der Dienstleistung befreit.

b) Diese Befreiung des Ergänzungsschöffen kann der Senat nur darauf überprüfen, ob der Vorsitzende sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (vgl. BGH NJW 1967, 165); dagegen kann das Revisionsgericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des Vorsitzenden des Tatgerichts setzen (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1975 – 1 StR 424/75).

Zwar können berufliche Gründe nur ausnahmsweise die Auffassung rechtfertigen, ein Schöffe sei verhindert (BGH NJW 1967, 165; 1977, 443). Zu solchen eine Ausnahme rechtfertigenden Gründen gehören aber – auch nach der besonders strengen Auffassung des 5. Strafsenats (vgl. BGHSt 27, 344) – insbesondere solche Berufsgeschäfte, die der Schöffe nicht oder nicht ohne erheblichen Schaden für sich oder den Betrieb aufschieben und bei denen er sich auch nicht durch einen anderen vertreten lassen kann, weil ein geeigneter Vertreter nicht zur Verfügung steht (BGH NJW 1977, 443).

Ob diese Voraussetzungen vorlagen, hat der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen geprüft. Dass er dabei von einem zu weiten Begriff des Hinderungsgrundes ausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Die Entbindung des Ergänzungsschöffen ████████ ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

3. Der Angeklagte ████████████ rügt, dass sein gegen den Vorsitzenden der Strafkammer gerichtetes Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden sei (Verstoß gemäß § 338 Nr. 2 StPO).

a) Am 35. Verhandlungstag, dem 29. August 1977, hatte der Vorsitzende zur Information erklärt, dass er den Zeugen de LC, der sich in Australien aufhielt und mitgeteilt hatte, dass er nicht zur Hauptverhandlung kommen werde, nochmals angeschrieben habe, „ob er jetzt komme, da eine kommissarische Vernehmung nicht ausreichend sein werde. Nach dem Stand der Vorberatungen sei auch kaum davon auszugehen, dass die kommissarische Vernehmung durchgeführt werden soll. Wenn er also nicht komme, sei voraussichtlich nicht beabsichtigt, ihn in Australien zu vernehmen“.

Darauf hat der Angeklagte Se den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil er mit dieser Erklärung zu erkennen gegeben habe, dass „seine Entscheidung hinsichtlich der den Angeklagten zum Vorwurf gemachten Taten bereits jetzt feststehe“.

b) Das Ablehnungsgesuch wurde zurückgewiesen mit der Begründung, dass die Erklärung des Vorsitzenden lediglich über den augenblicklichen Beratungsstand informiert habe, wonach die Kammer eine kommissarische Vernehmung des genannten Zeugen nicht für ausreichend halte; damit sei eindeutig zum Ausdruck gebracht worden, dass eine endgültige Entscheidung noch einer abschließenden Beratung vorbehalten sei.

Diese Begründung ist umso weniger zu beanstanden, als der Vorsitzende mit der Information der Verfahrensbeteiligten nicht einmal seine persönliche Meinung, sondern den Stand der Vorberatung der gesamten Kammer mitgeteilt hatte, eine Information, zu der er rechtlich nicht verpflichtet war, sondern die er in weitgespannter Ausübung der prozessualen Fürsorgepflicht vornahm.

Wenn er in diesem Rahmen äußerte, dass eine kommissarische Vernehmung des Zeugen in Australien voraussichtlich nicht ausreichend sein werde, dann kann dadurch bei einem verständigen Angeklagten Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden keinesfalls begründet werden.

4. Einen Verfahrensfehler gemäß § 338 Nr. 5 StPO erblickt der Angeklagte ████████████ darin, dass die Hauptverhandlung während eines wesentlichen Teils in seiner Abwesenheit stattgefunden habe.

a) Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich dazu folgender Hergang:

Am 34. Verhandlungstag, den 18. August 1977, war der Angeklagte nicht erschienen, eine Entschuldigung lag dem Gericht nicht vor. Das Verfahren gegen ihn wurde für diesen Tag von dem Verfahren gegen die übrigen Angeklagten abgetrennt. Am nächsten Verhandlungstag, dem 22. August 1977, war der Angeklagte zur Fortsetzung des abgetrennten Verfahrens wiederum nicht erschienen, worauf die Strafkammer Haftbefehl gegen ihn erließ und außerdem nach § 231 Abs. 2 StPO beschloss, ohne den Angeklagten weiter zu verhandeln. Am 33. Verhandlungstag, dem 23. August 1977, war der Angeklagte, der inzwischen festgenommen worden war, wieder zugegen; zum weiteren Verlauf der Hauptverhandlung heißt es im Protokoll:

„Der Angeklagte wurde davon unterrichtet, dass das Gericht am gestrigen Tage wegen eigenmächtiger Abwesenheit ohne ihn verhandelt habe. Er wurde über den Gegenstand dieser Verhandlung unterrichtet.“

b) Das Verfahren ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

Zwar hat sich der Beschluss nach § 231 Abs. 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten weiter zu verhandeln, nachträglich als nicht gerechtfertigt herausgestellt. Denn nach dieser Vorschrift darf die Hauptverhandlung nur dann in Abwesenheit des Angeklagten weitergeführt werden, „wenn er eigenmächtig ferngeblieben ist, wenn er also den Versuch unternommen hat, durch Missachtung seiner Anwesenheitspflicht den Gang der Rechtspflege zu stören“ (BGHSt 2, 187, 190; 10, 304, 305; 16, 317, 319).

Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Gericht Grund zu der Annahme hatte, der Angeklagte habe den Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorsätzlich nicht wahrgenommen, sondern allein darauf, ob eine derartige Eigenmächtigkeit tatsächlich vorlag (BGHSt 16, 178, 180; BGH GA 1969, 281) und ob ihm dies nachgewiesen werden kann (BGH, Urteil vom 7. November 1978 – 1 StR 470/78 – m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben ist der Beschluss nach § 231 Abs. 2 StPO zwar – rückschauend betrachtet – fehlerhaft gewesen; dieser Fehler ist jedoch geheilt worden, weil die Strafkammer die Teile der Hauptverhandlung, die in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden haben, in seinem Beisein wiederholt hat. § 338 Nr. 5 StPO greift erst dann ein, wenn die in Abwesenheit des Angeklagten verhandelten Teile der Hauptverhandlung Eingang in das Urteil gefunden haben (vgl. BGHSt 10, 304), er hindert das Gericht jedoch nicht, die noch während der Hauptverhandlung erkannte Fehlerhaftigkeit des Beschlusses nach § 231 Abs. 2 StPO in ihren Folgen dadurch zu beheben, dass der in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführte Teil der Hauptverhandlung wiederholt wird (Kleinknecht, aaO § 231 Rdn. 10). Denn damit ist sichergestellt, dass das Urteil nur auf dem in Gegenwart des Angeklagten gefundenen Ergebnis der Hauptverhandlung beruht.

Dass die Einzelurkunden zu den Fällen AC (Fall 1 der Anklage im Komplex ██████████████ GmbH, UA S. 76) und ████ (Fall 11 dieser Anklage, UA S. 81) nicht nochmals verlesen worden sind, ist unschädlich, weil der Angeklagte in diesen Fällen freigesprochen worden ist.

c) Der Angeklagte ██ beanstandet in diesem Zusammenhang ferner, dass am 23. August 1977, als in seiner Gegenwart weiter verhandelt wurde, die Frist des § 229 StPO bereits abgelaufen gewesen sei, da vorher in seiner Gegenwart zuletzt am 22. Juli 1977 verhandelt worden sei.

Auch diese Rüge dringt nicht durch. Dabei kann offen bleiben, ob die Frist nicht auch gegenüber dem Angeklagten Selbach schon durch die Verhandlung vom 18. August 1977 gewahrt worden ist. Denn selbst wenn ihm gegenüber eine Fristüberschreitung vorläge, könnte das Urteil doch darauf nicht beruhen.

Die Überschreitung der Frist des § 229 StPO ist kein absoluter Revisionsgrund, auch wenn das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß nur in seltenen Ausnahmefällen verneint werden kann (BGH NJW 1952, 1149; BGHSt 23, 224, 225; BGH, Urteil vom 4. Mai 1976 – 1 StR 824/75). Hier hatte die Fortführung der Hauptverhandlung innerhalb der Frist gegen die übrigen Angeklagten und die Wiederholung des den Angeklagten betreffenden Teils wenige Tage nach Ablauf der Frist die Eindrücke von den Vorgängen in der Hauptverhandlung bei den beteiligten Berufs- und Laienrichtern so vertieft, dass diese Eindrücke nicht davon berührt werden konnten, dass der Angeklagte ██ ███ erst nach Ablauf der Frist wieder anwesend war (vgl. BGHSt 23, 224, 225). Das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensfehler kann daher mit Sicherheit ausgeschlossen werden.

5. Die Angeklagten █████████ ████ beanstanden, dass ihr Antrag, den Zeugen de ██████████ zu vernehmen, zu Unrecht abgewiesen worden sei (Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO).

a) Der Zeuge de LC war Gründungsmitglied der ██████████ ████ Wein-, Bier- und Spirituosen-Kellerei-GmbH. Das Geschäftsprinzip dieser Firma bestand nach den Feststellungen darin, dass Waren, insbesondere Lebensmittel und Spirituosen, in großem Umfang auf Kredit eingekauft und gegen Barzahlung unter dem Einkaufspreis verschleudert wurden; die Lieferanten, deren Rechnungen nicht bezahlt wurden, sind dadurch in betrügerischer Weise geschädigt worden. Allen vier Angeklagten liegt zur Last, sich an diesen Betrugshandlungen als Mittäter beteiligt zu haben. De ██████ hatte seine Tätigkeit in der Firma frühzeitig beendet und sich ins Ausland abgesetzt; im Jahre 1970 erging Haftbefehl gegen ihn.

Die Verteidiger des Angeklagten ████████ hatten am 22. August 1977 zu sieben Punkten, die Verteidiger des Angeklagten ████████ am 14. September 1977 zu fünf Punkten beantragt, den Zeugen de █████████████ zu vernehmen. Diese Anträge hat die Strafkammer zum Teil im Wege der Wahrunterstellung verbeschieden, im Übrigen aber deshalb abgelehnt, weil der Zeuge unerreichbar sei.

Sie hat zur Begründung ausgeführt, dass der Zeuge, dessen Aufenthalt in Australien inzwischen bekannt geworden war, gebeten worden sei, zur Hauptverhandlung nach Köln zu kommen, wobei er darauf hingewiesen worden sei, dass ihm die Reisekosten erstattet würden und dass er wegen der inzwischen eingetretenen Verjährung keine Strafverfolgung zu befürchten habe.

Darauf erklärte de ███, dass er aus beruflichen Gründen nicht nach Köln kommen könne, dass er aber bereit sei, vor dem deutschen Generalkonsul in Sydney auszusagen. Den nochmaligen Hinweis der Strafkammer, dass seine Aussage vor dem erkennenden Gericht erforderlich sei, ließ er unbeantwortet.

Die Strafkammer hat daraus die Überzeugung gewonnen, dass der Zeuge nicht bereit sei, einer Ladung zur Hauptverhandlung Folge zu leisten. Nach der Beweislage sei es aber unerlässlich, dass die Vernehmung vor dem erkennenden Gericht durchgeführt werde, weil es zum einen entscheidend auf den persönlichen Eindruck ankomme und weil zum anderen die Gegenüberstellung mit früheren Mitarbeitern der Firma PC notwendig sei.

Dieses Verfahren begegnet unter den besonderen Umständen des Falles keinen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnismittel die Überzeugung gewonnen, dass de LC in der Hauptverhandlung nicht als Zeuge erscheinen werde. Diese Würdigung liegt auf tatsächlichem Gebiet und ist mit der Revision nicht anfechtbar. Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der Unerreichbarkeit verkannt hat. Das ist hier nicht der Fall.

Unerreichbar sind diejenigen Beweismittel, bei denen die unter Beachtung der Aufklärungspflicht erforderlichen und der Bedeutung des Beweismittels entsprechenden Bemühungen, sie herbeizuschaffen, ohne Erfolg geblieben sind und auch keine begründete Aussicht dafür besteht, dass sie in absehbarer Zeit beigebracht werden können (BGH NJW 1953, 1522; BGH, Urteil vom 5. April 1978 – 2 StR 468/77). Im Besonderen ist der im Ausland wohnende Zeuge nach ständiger Rechtsprechung dann unerreichbar, wenn der persönliche Eindruck von dem Zeugen so entscheidend ist, dass eine Vernehmung durch den ersuchten Richter (oder den Konsul) für die Wahrheitsfindung wertlos ist; ob dies der Fall ist, hat wiederum der Tatrichter nach eigener pflichtgemäßer Überzeugung zu entscheiden (BGHSt 13, 300, 302; 22, 118, 122; BGH, Urteil vom 29. November 1977 – 1 StR 631/76). Die Strafkammer hat diese Grundsätze beachtet. Sie konnte daher rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangen, dass der Zeuge, da er einer Ladung nicht Folge leisten werde und im Ausland zum Erscheinen nicht gezwungen werden könne, im Sinne des Gesetzes unerreichbar sei (vgl. BGH GA 1965, 209). Rechtlich unangreifbar ist die weitere Überlegung, dass eine Reise der Strafkammer nach Sydney zum Zwecke der Vernehmung nicht ausreichend sei, weil es nicht nur auf den persönlichen Eindruck ankomme, sondern auch die Gegenüberstellung mit anderen Zeugen notwendig sei.

b) Zu Unrecht meinen die Revisionen auch, dass in diesem Zusammenhang Wahrunterstellungen nicht eingehalten worden seien.

Zwar muss die Wahrunterstellung die behauptete Tatsache in ihrem vollen Inhalt ohne jede Einengung und Verschiebung oder sonstige Änderung erfassen (BGH NJW 1968, 1293; BGH, Urteil vom 21. März 1979 – 2 StR 683/78); das Gericht darf insbesondere nicht von irgendwelchen im Beweisbegehren nicht enthaltenen Möglichkeiten ausgehen, durch die das Beweisvorbringen seiner Bedeutung entkleidet wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1964 – 2 StR 159/64).

Diese Grundsätze hat der Tatrichter jedoch nicht verletzt.

aa) Die als wahr unterstellte Tatsache, dass ████ ███ an der Gründung der ██████████ GmbH nicht beteiligt waren, über Einzelheiten der beabsichtigten Gesellschaftsgründung nicht unterrichtet worden waren und vom Inhalt des Gesellschaftsvertrages auch nachträglich keine Kenntnis erhielten, steht nicht in Widerspruch zu der Feststellung, dass die beiden Angeklagten spätestens von dem Zeitpunkt an, als sie ihre feste Tätigkeit für die GmbH begannen, nach den erkennbar getroffenen Vorbereitungen erkannten, die GmbH sei ein auf Täuschung und Schädigung der Lieferanten angelegtes Unternehmen.

bb) Ebensowenig ist es ein Verstoß gegen die Wahrunterstellung, wenn diesen beiden Angeklagten zwar zugutegehalten wird, dass ihnen bis zur Abreise von de LC nichts über die Kalkulation (nämlich das Verhältnis der Einkaufspreise zu den Verkaufspreisen) gesagt worden war, wenn aber festgestellt wird, dass ihnen auch ohne ausdrückliche Aufklärung nach dem Zuschnitt des Geschäfts und nach den äußerlich getroffenen Vorbereitungen klar war, dass die bei vielen verschiedenen Lieferanten eingekauften Lebensmittel und Spirituosen unter den Einkaufspreisen gegen sofortige Barzahlung verschleudert werden sollten. Hier ist nicht gegen die Wahrunterstellung verstoßen, sondern lediglich aus der als wahr unterstellten Tatsache ein anderer als der den Angeklagten erwünschte Schluss gezogen worden; das aber ist rechtlich nicht zu beanstanden.

c) Daraus ergibt sich zugleich, dass die Verteidigung durch die Wahrunterstellung nicht unzulässig behindert worden ist (§ 338 Nr. 8 StPO). Der allgemein gehaltene Hinweis der Revision, dass nur wesentliche Tatsachen als wahr unterstellt werden dürfen, verkennt, dass das Gericht nicht verpflichtet ist, die als wahr unterstellte Tatsache auch im Urteil als erheblich zu behandeln; auf die Möglichkeit, dass die Beweistatsache im Ergebnis als unerheblich angesehen wird, braucht der Tatrichter vor der Urteilsverkündung nicht hinzuweisen und in den Urteilsgründen nicht einzugehen (vgl. BGH NJW 1961, 2069; BGH bei Dallinger MDR 1971, 897; BGH, Urteil vom 8. Oktober 1974 – 1 StR 463/74).

6. Die von den Angeklagten erhobenen Aufklärungsrügen (§ 244 Abs. 2 StPO) sind, soweit zulässig erhoben, offensichtlich unbegründet.

7. Der Angeklagte ██ █████ rügt vergeblich, dass sein Antrag, einen weiteren Sachverständigen zur Frage seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu hören, abgelehnt worden ist (§ 244 Abs. 4 StPO).

a) Die Strafkammer hat zur Frage der Schuldfähigkeit zwei Sachverständige gehört, und zwar Prof. Dr. Huhn, Direktor des Rheinischen Landeskrankenhauses in Bonn (Professor für Psychiatrie und Neurologie), sowie Prof. Dr. Edeltrud Meistermann-Seeger, eine als Psychoanalytikerin tätige Psychologin. Der Psychiater kam zum Ergebnis, dass eine krankhafte seelische Störung oder eine schwere andere seelische Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB nicht vorliege, während die Psychologin auf Grund von Testergebnissen eine solche Störung nicht ausschließen wollte.

Die Verteidigung hat sodann beantragt, Dr. Belz als weiteren Sachverständigen zu hören, weil dieser Psychologe und Psychiater sei, also über überlegene Forschungsmittel verfüge und daher die Divergenz zwischen den beiden Gutachten auflösen könne.

Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt, weil sie es nach dem Gutachten von Prof. Dr. Huhn bereits als erwiesen ansah, dass der Angeklagte ███ zur Tatzeit voll schuldfähig war. Sie hat sich in dem angefochtenen Urteil (UA S. 281 bis 297) eingehend mit beiden Gutachten auseinandergesetzt und im Einzelnen dargelegt, aus welchen eigenen Erwägungen sie dem Gutachten von Prof. Dr. Huhn folgt.

b) Dieses Verfahren ist nicht zu beanstanden. Dass der von der Verteidigung benannte weitere Sachverständige über überlegene Forschungsmittel verfügte, ist von der Revision nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass er Psychiater und Psychologe ist, begründet noch nicht die Annahme, dass er über Forschungsmittel verfüge, die denen von Prof. Dr. Huhn überlegen seien. Denn psychologische Kenntnisse gehören zum fachlichen Rüstzeug des Psychiaters, so dass der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen auch eine psychologische Begutachtung einem Psychiater übertragen kann (BGH, Urteile vom 14. August 1973 – 1 StR 322/73 – und vom 18. November 1975 – 1 StR 633/75).

Dass zwei Sachverständige zu verschiedenen Ergebnissen kommen, begründet nicht die Pflicht des Gerichts, einen weiteren Sachverständigen zu hören. Es ist das Recht und die Pflicht des Tatrichters, sich gegenüber den Sachverständigen die Selbständigkeit des Urteils zu bewahren (BGHSt 8, 113, 117; BGH, Urteil vom 11. Juli 1972 – 1 StR 236/72; Beschluss vom 10. Februar 1977 – 4 StR 663/76). Hier hat die Strafkammer auf Grund eigenverantwortlicher Prüfung dargelegt, warum sie das Gutachten des Psychiaters für überzeugender hielt als das der Psychologin und aus welchen Gründen sie zu der Überzeugung von der vollen Schuldfähigkeit des Angeklagten gekommen ist.

Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

8. Soweit einzelne Verfahrensrügen nicht ausdrücklich verbeschieden werden, sieht sie der Senat als offensichtlich unbegründet an.

II. Die sachlichen Rügen decken keine Rechtsfehler zum Nachteil eines der vier Angeklagten auf.

Die vom Angeklagten Se im Einzelnen angeführten vermeintlichen Widersprüche und Unzulänglichkeiten in der Tatsachenfeststellung liegen in Wahrheit nicht vor. Der Erörterung bedarf insoweit nur folgender Punkt:

Die Revision erblickt einen unlösbaren Widerspruch darin, dass das Gericht einerseits als wahr unterstellt hat, den Verkäufern (also auch Se) sei bis zur Abreise de LC nichts über die Kalkulation (Verhältnis der Einkaufspreise zu den Verkaufspreisen) gesagt worden, und dass es andererseits annimmt, Selbach habe schon am 14. Oktober 1969 (also vor der Abreise de ███) alles gewusst. Das ist, wie schon zur einschlägigen Verfahrensrüge ausgeführt ist (oben I 5 b bb), kein Widerspruch. Denn das Urteil will damit darlegen, dass zwar de LC dem Angeklagten keine ausdrückliche Aufklärung über die Kalkulationsgrundlagen gegeben hat, dass aber ██████████ anderen Umständen, insbesondere den getroffenen Vorbereitungen und der Art des Geschäftsablaufs, die Art der Geschäftsführung erkannt und daher von dem auf Betrug gerichteten Geschäftsgebaren gewusst hat.

Auch im Übrigen begegnen weder die Feststellungen zur äußeren und inneren Tatseite des Betruges noch die Strafzumessungserwägungen gegenüber allen Angeklagten irgendwelchen rechtlichen Bedenken. Die lange Dauer des Verfahrens (Art. 6 MRK; vgl. BGHSt 24, 239) hat die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung gewertet und zugunsten der Angeklagten strafmildernd in Ansatz gebracht (UA S. 307).