Teilaufhebung des Strafausspruchs wegen unzulässiger Verwertung getilgter Vorstrafe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Eisenflechter Peter K. ███, geboren am ████ 1946 in ███, 2. den Fischfutterhändler Arno Anton █████, geboren am ██ 1939 in ███, 3. den Gastwirt Friedrich Karl-Heinz B. ██, geboren am ████ ███ 1952 in ███, wegen Diebstahls.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Januar 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösle, Dr. Müller, Dr. Meyer, Theune,

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. ████ in der Verhandlung, Richter am Kammergericht Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 11. August 1978, soweit es den Angeklagten K. betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des den Angeklagten K. betreffenden Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

III. Die Kosten der die Angeklagten L. und █████████ betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft einschließlich der diesen Angeklagten durch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten ███ und ██ wegen Diebstahls in zwölf besonders schweren Fällen, den Angeklagten █████████ wegen Diebstahls in acht besonders schweren Fällen jeweils zu Freiheitsstrafen verurteilt und die Vollstreckung der gegen L. und ██████████ verhängten Strafen zur Bewährung ausgesetzt. Die auf den Strafausspruch beschränkte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten K.; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

I. Den Einzelausführungen, mit denen die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Strafausspruchs zuungunsten der Angeklagten erstrebt, vermag der Senat nicht zu folgen. Die verhängten Einzel- und Gesamtstrafen sind zwar mild, halten sich jedoch in den Grenzen pflichtgemäßen tatrichterlichen Ermessens und sind mit Ausnahme des Strafausspruchs gegen █████ (vgl. unten zu II.) rechtsfehlerfrei begründet.

Die Strafzumessungserwägungen verstoßen weder gegen § 46 StGB noch weichen sie von den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen ab (vgl. BGHSt 24, 132; 27, 2; BGH NJW 1977, 1247 = LM Nr. 3 zu § 46 StGB 1975). Nur für eine der Taten ist die Mindeststrafe von drei Monaten verhängt, für alle übrigen hat die Strafkammer Einzelstrafen zwischen vier und neun Monaten ausgesprochen. Diese Strafen halten sich bei Berücksichtigung insbesondere der Schuld der Angeklagten und der Art und Schwere ihrer Taten innerhalb des dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumten Spielraums. Die in § 243 StGB vorgesehene Mindeststrafe macht deutlich, dass auch in besonders schweren Fällen des Diebstahls eine Strafe von sogar nur drei Monaten gerechtfertigt sein kann. Wenn die Strafkammer meint, diese Strafe hier in der Mehrzahl der Fälle zwar überschreiten, aber nicht erheblich überschreiten zu müssen, so kann dies aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

Immerhin stehen den wesentlichen Strafschärfungsgründen – Serienstraftaten, kriminelle Energie der Angeklagten, verursachter Sachschaden – auch ganz erhebliche Milderungsgründe gegenüber: So hat K. durch sein umfassendes Geständnis entscheidend zur Wahrheitsfindung beigetragen, wurde er von L. erst zu den Taten überredet, hat er sich im sozialen Leben wieder zurechtgefunden und wurde überdies zu seinen Ungunsten eine einschlägige Vorstrafe berücksichtigt, die (vgl. unten zu II.) wegen ihrer Tilgungsreife nicht mehr verwertet werden darf; L. ist überhaupt nicht, ███████ nicht einschlägig und zudem nur mit Geldstrafe vorbestraft.

Auch die Gesamtstrafen sind hinreichend begründet und begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Gleiches gilt für die Entscheidung nach § 56 Abs. 1 StGB.

II. Gemäß § 301 StPO war auf die Revision der Staatsanwaltschaft auch zu prüfen, ob der Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten enthält und deswegen zugunsten der Angeklagten aufzuheben ist. Hinsichtlich der Angeklagten ██ und ████████ hat die Prüfung keinen solchen Fehler ergeben, wohl aber hinsichtlich des Angeklagten K.

Zum Nachteil dieses Angeklagten berücksichtigt die Strafkammer, „dass er bereits in hohem Maße wegen Eigentumsdelikten strafrechtlich in Erscheinung getreten ist, wenn auch die letzte einschlägige Tat bereits 13 Jahre zurückliegt“. Gemeint ist damit eine am 24. November 1965 verhängte Jugendstrafe von einem Jahr und drei Monaten, die der Angeklagte teilweise verbüßt hat und deren Rest nach Aussetzung zur Bewährung am 16. August 1968 erlassen wurde (UA S. 4/5). Diese Strafe darf, da alle Tilgungsvoraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BZRG erfüllt sind, nicht mehr gegen den Angeklagten verwertet werden (§§ 45, 33, 34, 49 Abs. 1 BZRG).

Da sich die unzulässige Verwertung der Vorverurteilung zum Nachteil des Angeklagten sowohl auf die Einzel- wie die Gesamtstrafen ausgewirkt haben kann, war der gesamte gegen den Angeklagten K. gerichtete Strafausspruch aufzuheben.

III. Mit der Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten K. ist zugleich die Kostenbeschwerde der Staatsanwaltschaft erledigt, soweit das Rechtsmittel diesen Angeklagten betrifft.

Miller Schumacher Mösle Theune Meyer